CE-15001-23-31-000-2010-01055-01(AC)-2010

PAGO DE RETROACTIVO SALARIAL - Improcedencia de la tutela Ahora bien, se observa que el reconocimiento del retroactivo que exige la actora, según el Decreto 00469 de 2008 se encuentra sujeto a un nuevo acto administrativo, por lo que el procedimiento regular sería agotar como primera medida la vía gubernativa, solicitando los dineros adeudados y en caso de una decisión negativa, interponer la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero la demandante no ha utilizado esos mecanismos ordinarios, dejando pasar tales oportunidades, por lo que ahora no puede pretender a través de este mecanismo constitucional, revivir aquellas oportunidades que sin razón ha dejado transcurrir. En tales condiciones, se revocará la sentencia impugnada por no ser procedente la acción de tutela formulada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01055-01(AC)

Actor: INES RIVERA DE NIÑO Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Se decide oportunamente la impugnación presentada por la actora contra la sentencia de 26 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se negó por improcedente la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE LA TUTELA I.1INES RIVERA DE NIÑO, actuando en nombre propio interpuso acción de

tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, por considerar vulnerados sus derechos a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a un trabajo digno. I.2.- La vulneración de los derechos son inferidos por la actora en síntesis de los siguientes hechos: 1.- Comenta que el 09 de diciembre de 2004 el Consejo de Estado definió que los trabajadores administrativos del sector de la educación tienen derecho a que se les realice la homologación de cargos. 2.- Afirma que mediante directiva ministerial N° 010 de Junio de 2005, el Ministerio de Educación Nacional ordenó que las entidades descentralizadas realizaran dicha homologación de cargos, y del respectivo sueldo, y ordenó el pago del retroactivo en caso de que existiera. 3.- Afirma que por medio de oficio N° 2008EE4934, el Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio de homologación y nivelación presentado por el municipio de Tunja. 4.- Asevera que mediante Decreto N° 0381 de 16 de octubre de 2008, se ordenó la homologación y nivelación salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja. 5.- Menciona que por medio del Decreto N° 0469 de 24 de octubre de 2008 se le homologó el cargo, y en el parágrafo del artículo 5° de dicho decreto, se ordenó la liquidación y pago de su retroactivo. 6.- Resalta que el municipio de Tunja hasta el momento no le ha cancelado el monto del retroactivo por problemas con el Ministerio de Educación Nacional, problemas que afectan a todos los trabajadores y los que ya llevan más de un año.

7.- Comenta que solicitó un crédito a la Cooperativa COEMASED para poder sufragar los gastos de su hogar, crédito que actualmente se encuentra pagando. 8.- Señaló que actualmente tiene una deuda con el Municipio de Tunja por concepto de impuesto predial, el cual no ha podido cancelar por la falta de recursos económicos. Del mismo modo manifiesta que por su difícil situación económica no ha podido cancelar los servicios públicos domiciliarios. 9.- Anotó que con el pago del retroactivo adeudado podría cubrir los gastos enunciados en los numerales anteriores. 10.- Resalta que mediante providencia de 18 de marzo de 2010 esta Corporación revocó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, tutelando los derechos de la accionante, y en consecuencia a recibir los dineros fruto del retroactivo de su trabajo, dentro del proceso radicado con número 2010 0032. Con fundamento en lo anterior, solicita que se le tutelen los derechos fundamentales que alega como vulnerados y se ordene que en un término que se considere pertinente, se le paguen los salarios dejados de percibir, los cuales hacen parte del retroactivo. I.3Mediante escrito radicado el 22 de julio de 2010, la Alcaldía Mayor de Tunja contestó la demanda de tutela, manifestando que la Secretaría de Educación del Municipio se encuentra adelantando las gestiones pertinentes con el fin de efectuar los pagos por concepto de homologación y nivelación salarial, pero debido a que la Administración Municipal no cuenta con la totalidad del dinero, no ha procedido a cancelar suma alguna por tal concepto, pues hasta tanto no se

recaude el monto total de lo adeudado, la Secretaría no procederá a efectuar pagos parciales, sin que la Administración haya culminado el proceso para pago de la deuda de homologación y nivelación salarial, pues tal valor será liquidado no solo una vez se obtenga la disponibilidad presupuestal, cuando se hayan depurado situaciones que durante su vinculación se presentaron, tales como incapacidades, licencias, periodos de vacaciones, y en general todas aquellas situaciones administrativas que afecten dicha liquidación. En cuanto a la afirmación hecha por la accionante, de tener unos créditos adquiridos para sufragar sus gastos, aclara que los mismos no reportan mora en el pago, por lo que no puede la actora hacer ver que las obligaciones crediticias adquiridas por si solas signifiquen perjuicio irremediable, pues se trata de obligaciones que de ninguna manera se le pueden atribuir al municipio de Tunja, como quiera que todos los trabajadores gozan del beneficio de obtener créditos por el simple hecho de pertenecer a la nómina del municipio en mención, asimismo resalta que los descuentos a que hace referencia la tutelante han sido ingresados en nómina teniendo en cuenta que el salario mínimo mensual legal vigente no se vea afectado, pues el sistema implementado en la Secretaría de Educación Municipal para pago de salarios tanto de auxiliares administrativos como de docentes, no permite que se efectúen descuentos cuando los mismos afecten el salario mínimo de los trabajadores. Por lo anterior, la accionante no puede hablar de un daño inminente el cual deba ser protegido mediante esta acción, y menos cuando no existe prueba de lo allí expresado, pues si bien es cierto ha adquirido obligaciones crediticias, también lo

es que ninguna de ellas reporta mora en su pago. Del desprendible de pago de la actora se evidencia que devenga actualmente un salario de $1.189.703, aplicándole ya los descuentos de los créditos que tiene con las entidades financieras citadas anteriormente; por lo que claramente se puede advertir que no se le están vulnerando, ni se encuentran amenazados los derechos fundamentales invocados. No se le ha afectado de ninguna manera su mínimo vital, máxime cuando a partir del año 2008 la accionante mejoró sus ingresos con ocasión del proceso de homologación realizado por parte del Ministerio de Educación Nacional y del Municipio de Tunja. La accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, pues por vía de tutela no se puede ordenar el pago de acreencias laborales, salvo que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable que permita utilizar esta acción, pero en el caso sub examine no se esta en presencia de aquel. II.- EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió fallo el 03 de agosto del año en curso, amparando el derecho a la igualdad de la actora. Consideró el juez de primera instancia que de acuerdo con el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, con radicación número 1607 de 09 de diciembre de 2004, el asunto sub examine no debate simplemente el pago de un retroactivo salarial, sino que implica de manera radical el derecho fundamental a la igualdad en su máxima expresión en materia laboral, como es la máxima de “a trabajo igual salario igual”. Aceptar que en la administración municipal unos empleados devenguen menor salario que otros, o que sencillamente la homologación o nivelación salarial que

implica la incorporación a las plantas municipales, puede mantener una desigualdad que depende únicamente de gestiones administrativas y presupuestales interminables, sería tanto como admitir que el principio “a trabajo igual salario igual” es una simple fantasía. Carece de juicio que luego de expedida la ley 60 de 1993, la cual dio inicio al proceso de descentralización de la educación, continuado por la ley 715 de 2001, resuelta la inquietud formulada por la Administración, dada la directiva Ministerial desde el año 2005 para efecto de la homologación y nivelación, y tramitado ello por el municipio desde el año 2008 mediante los Decretos 381 y 469, se remita a la tutelante a pedir derecho a la Administración para que, ante una respuesta esperada como es la de la gestión presupuestal pendiente, deba acudir a pedir a la misma el pago de la obligación, y luego a una acción ordinaria que demore por muchos años más el reconocimiento de su derecho legalmente adquirido. A pesar de que la demandante recibe su asignación salarial, está en presencia de una retención permanente e indefinida de parte de su salario, consistente en la falta de pago de la diferencia que en su favor reportó la homologación, y que afecta consecutivamente su incremento salarial anual, circunstancia que puede ser protegida por esta acción. III.- LA IMPUGNACION El municipio de Tunja impugnó el fallo de 03 de agosto de 2010 solicitando denegar las pretensiones de la demanda, manifestando que no se le ha vulnerado a la actora el derecho a la igualdad, toda vez que en el año 2008 se homologó el cargo a la accionate a uno de los cargos del municipio, mejorando

ostensiblemente su salario y desde ese momento hasta la fecha nunca se ha hecho retención permanente e indefinida del salario de la misma. De lo anterior no puede afirmarse que el personal homologado devengue un salario inferior a los demás funcionarios de la Planta de la Secretaría de Educación Municipal, o que el Municipio de Tunja no esté cancelando el salario a los funcionarios homologados. No hay vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que no existen los extremos susceptibles de comparación, ni las razones que exigen darle el mismo tratamiento, elementos comparativos imprescindibles para realizar un juicio de igualdad. El Municipio de Tunja efectivamente a la fecha no cuenta con la totalidad de los recursos necesarios para realizar el pago del retroactivo, pero no por razones atribuibles al ente territorial, sino al Ministerio de Educación Nacional quien es el que debe completar el dinero para tal fin. La accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para obtener el pago de los valores correspondientes al retroactivo, como lo es la acción ejecutiva ante el juez laboral, ya que la obligación está contenida en un acto administrativo, cuya garantía de pago serán las medidas cautelares. La acción de tutela es improcedente para el pago de acreencias laborales.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA.

IV.1 - La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales cuando hayan sido vulnerados o amenazados por las autoridades públicas o por los particulares en los casos expresamente señalados. Procede a falta de otro medio de defensa judicial a menos que se utilice como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable.

Del mismo modo, la Acción de Tutela no es procedente para dirimir derechos litigiosos que provengan de la interpretación de la ley, tampoco para resolver conflictos judiciales cuyas competencias se encuentren claramente señaladas en el ordenamiento jurídico colombiano, pues con ello se llegaría a la errada conclusión de que el juez de tutela puede sustituir al juez ordinario, con excepción de los casos en los cuales se configura una violación de los derechos fundamentales y sea inminente la existencia de un perjuicio irremediable, como ya se anotó. IV.2. Mediante el ejercicio de la acción de tutela, la accionante pretende la protección de los derechos fundamentales constitucionales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, y a un trabajo digno, al no haber recibido el pago del retroactivo por concepto de la homologación y nivelación salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja. Sea lo primero manifestar que el carácter subsidiario de la acción de tutela, predica las causales de improcedencia de la misma, como lo sería la Disponibilidad jurídica de otro mecanismo de defensa judicial que permite concluir, como lo ha hecho la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el objetivo de esta acción no puede ser el de suplantar a las acciones establecidas por el ordenamiento; aun así, esta causal de improcedencia cuando se trata de derechos fundamentales, es la que habilita al empleo del recurso como mecanismo transitorio cuando quiera que, el medio de defensa ordinario no es suficientemente idóneo y eficaz para proteger el derecho amenazado o vulnerado, y en ese tema

se ha creado la doctrina de lo definido por el legislador, como perjuicio irremediable. Frente al caso sub examine, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el juez de primera instancia, la situación debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, debido a que esta acción constitucional no es un medio alternativo, ni menos adicional o complementario, solo es un mecanismo de protección subsidiario, es decir, procede cuando no se disponga de otros medios de defensa. Ahora bien, a pesar de que la demandante tenga a su alcance otros medios para la defensa del derecho que alega como violado, la ley ha establecido la procedencia excepcional cuando la acción de tutela sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pero ese perjuicio alegado debe tener el carácter de inminente y urgente, condiciones estas que no se observan en la presente situación. La definición y características del perjuicio irremediable han sido señaladas por la Corte Constitucional así: “...es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior. ...la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; (2) las medidas que se requieren para

conjurar el perjuicio deben ser urgentes; (3) el daño o menoscabo ha de ser grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y, (4) la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable.” (Sentencia T-348/97, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes M.). (Se subraya) Así las cosas, es claro que la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución a situaciones de hecho creadas por actos que implican la trasgresión o amenaza de un derecho fundamental, para las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo para ser utilizado ante los jueces con el fin de lograr la protección de los derechos que se crean vulnerados; pero en este caso, la demandante pudo optar por las vías legales ordinarias para reclamar sus acreencias laborales a las cuales ella cree tener derecho, por lo que no puede ahora, por vía de la acción de tutela solicitar el pago de las mismas, pues como ya se anotó, es una acción subsidiaria que procede cuando no se disponga de otros recursos legales. Ahora bien, se observa que el reconocimiento del retroactivo que exige la actora, según el Decreto 00469 de 2008 se encuentra sujeto a un nuevo acto administrativo, por lo que el procedimiento regular sería agotar como primera medida la vía gubernativa, solicitando los dineros adeudados y en caso de una decisión negativa, interponer la respectiva demanda de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pero la demandante no ha utilizado esos mecanismos ordinarios, dejando pasar tales oportunidades, por lo que ahora

no puede pretender a través de este mecanismo constitucional, revivir aquellas oportunidades que sin razón ha dejado transcurrir. En tales condiciones, se revocará la sentencia impugnada por no ser procedente la acción de tutela formulada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A 1.- REVOCASE el fallo impugnado. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de septiembre de 2010.

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO MARCO ANTONIO VELILLA MORENO