CE-15001-23-31-000-2010-01209-01(AC)-2010

PAGO RETROACTIVO POR HOMOLOGACION DE CARGOS - Improcedencia de la tutela / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ACREENCIAS LABORALESImprocedencia de la tutela/ ACCION DE TUTELA - Principio de inmediatez / PRINCIPIO DE INMEDIATEZ - Acción de tutela En el caso bajo examen, la accionante pidió la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo digno, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, en razón de la falta de pago del retroactivo por homologación de cargos reconocido mediante el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008 de la Alcaldía de Tunja. En consecuencia, solicitó que se ordenara a dichas entidades efectuar el respectivo pago. Según se advierte, la presente acción tiende al reconocimiento y pago de acreencias laborales, garantías de carácter legal que, en principio, no pueden ser concedidas mediante el ejercicio de la tutela, pues, para ello, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta acción constitucional. No obstante, conforme al artículo 86 de la Constitución Política, aunque el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, entendido como el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a

su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los cuales no fueron acreditados por la accionante. (…) Está demostrado en el proceso que mediante el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, se ordenó la homologación y nivelación salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación municipal de Tunja y que, a través del Decreto 0472 de 24 de octubre del mismo año, modificado por Decreto 0736 de 26 de diciembre también de 2008, se homologó el cargo de la accionante y se ordenó la liquidación y pago del retroactivo, obligación que se sujetó a la expedición de un nuevo acto administrativo de reconocimiento (parágrafo del artículo tercero). Y, aunque la actora aduce que adquirió un crédito con el Fondo Nacional de Ahorro para la compra de vivienda, el que actualmente paga y que para cubrir dicha deuda solicitó créditos con las cooperativas Coeducadores y Coemased; que su capacidad de ahorro y de crédito es baja y que actualmente está en mora de pagar el impuesto predial de su casa, obligaciones que podría cancelar con el retroactivo a que tiene derecho, lo cierto es que desde la expedición del acto administrativo que dispuso la homologación de su cargo hasta la fecha en que solicitó al Municipio de Tunja la liquidación del retroactivo (12 de mayo de 2010) y a la presentación de la acción de tutela (25 de agosto de 2010), transcurrió un lapso superior a los dieciséis (16) meses, situación que pugna con el principio de inmediatez que es característico de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01209-01(AC)

Actor: BLANCA IRMA ROJAS CIPAMOCHA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y MUNICIPIO DE TUNJA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Municipio de Tunja contra la sentencia proferida el 6 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que concedió el amparo de los derechos de la actora a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y ordenó al Alcalde de Tunja y a la Ministra de Educación Nacional que efectuaran todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para pagarle el retroactivo por homologación de cargos reconocido en el Decreto 0408 de 2004 (sic).

ANTECEDENTES BLANCA IRMA ROJAS CIPAMOCHA promovió acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, porque consideró vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo digno, en razón de la falta de pago del retroactivo por homologación de cargos reconocido mediante Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008 de la Alcaldía de Tunja. Los hechos fundamento de la presente acción son, en síntesis, los siguientes (fl.

1): En concepto del 9 de diciembre de 2004, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado definió que los trabajadores administrativos del sector de la educación tenían derecho a la homologación de cargos. En consecuencia, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial 010 de junio de 2005, en la que ordenó a las entidades descentralizadas llevar a cabo la homologación de cargos y del respectivo sueldo e igualmente pagar el retroactivo, si había lugar a ello. A través del oficio 2008EE4934 el Ministerio avaló el estudio de homologación y nivelación presentado por el Municipio de Tunja y mediante el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, dicha entidad territorial ordenó la homologación y nivelación salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación municipal. A su vez, por medio del Decreto 0472 de 24 de octubre de 2008, modificado por Decreto 0736 de 26 de diciembre del mismo año se homologó el cargo de la accionante y se ordenó la liquidación y pago del retroactivo. No obstante, el Municipio no ha efectuado dicho pago, situación que lleva más de un año. La accionante afirmó que adquirió un crédito con el Fondo Nacional de Ahorro para la compra de vivienda, el que actualmente paga y que para cubrir dicha deuda solicitó créditos con las cooperativas Coeducadores y Coemased; que su capacidad de ahorro y de crédito es baja y que actualmente está en mora de pagar el impuesto predial de su casa, obligaciones que podría cancelar con el retroactivo a que tiene derecho.

Indicó que en sentencia de 18 de marzo de 2010 el Consejo de Estado revocó el fallo del Tribunal Administrativo de Boyacá que había denegado la tutela y amparó los derechos de la accionante a recibir el pago del retroactivo (Exp. 2010 00032 01). Por lo anterior, solicitó que se le protegieran los derechos que invocó y que se ordenara el pago del retroactivo salarial dentro de un término pertinente. OPOSICION El Municipio de Tunja, por medio de apoderado, solicitó que se rechazaran por improcedentes las pretensiones de la tutela, dada la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. Indicó que mediante Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, suscrito por el Alcalde y el Secretario de Educación, se ordenó la homologación y nivelación salarial de cargos administrativos de la Secretaría de Educación municipal, pero que el mismo decreto determinó que la homologación de cada funcionario se haría mediante acto administrativo individualizado. Señaló que a través del Decreto 0472 de 24 de octubre de 2008, modificado por Decreto 0736 de 26 de diciembre del mismo año, se asignó e incorporó a la accionante al cargo homologado, acto que dispuso que la retroactividad se cancelaría con los recursos que por excedentes registrara el municipio en la proporción correspondiente y que el saldo se pagaría cuando el Ministerio de Educación asignara y girara los dineros faltantes, previa expedición de un nuevo acto administrativo de reconocimiento, razón por la cual la Secretaría de Educación no puede pagar hasta que no cuente con la disponibilidad presupuestal

y hasta que no se depuren situaciones administrativas que afecten la liquidación. Adujo que la entidad no ha violado los derechos invocados, pues, la actora recibe puntualmente el sueldo que le corresponde, el cual es superior a un salario mínimo legal, el cual tiene en cuenta la nivelación y homologación efectuada y el cargo desempeñado. Añadió que la tutela no es el mecanismo idóneo para obtener el pago de acreencias laborales ni de sumas líquidas de dinero, pues, para ello existen otros mecanismos de defensa judicial, sin que tampoco proceda la acción como mecanismo transitorio, porque la accionante no demostró la afectación a su mínimo vital, que se encontrara en grave peligro o que no existiera otro medio de defensa judicial, además de que no probó que con el pago de la obligación se evitara un perjuicio irremediable, máxime cuando desde el año 2008 mejoró su asignación salarial con la implementación de la homologación. Sostuvo que si bien la actora posee unos créditos, ese sólo hecho no implica un perjuicio irremediable, pues, de un lado, tales obligaciones no reportan mora y, de otro, no son atribuibles al Municipio, dado que todos los trabajadores de la nómina municipal tienen acceso a créditos por esa simple circunstancia, a lo que agregó que a la accionante no se le vulnera el mínimo vital porque devenga un salario superior al mínimo legal, más que suficiente para cubrir, incluso, otras deudas diferentes a las que mencionó en el escrito de tutela. Agregó que la acción carece del requisito de inmediatez, toda vez que desde que

se produjo la homologación transcurrieron casi dos años sin que la actora haya siquiera reclamado su pago al Municipio ni intentado ejercer las vías de defensa idóneas a su alcance, lo que desvirtúa la urgencia de la acción. Extemporáneamente, el Ministerio de Educación Nacional, a través de la Asesora de la Oficina de Asesoría jurídica, solicitó su exclusión como sujeto pasivo de la acción de tutela, pues, según su dicho, adelantó las gestiones administrativas que le correspondían, de acuerdo con sus competencias, para el pago de la nivelación salarial. Manifestó que la cartera de educación efectuó los trámites legales y financieros para que las entidades territoriales elaboraran los estudios técnicos necesarios para llevar a cabo el proceso de homologación, los cuales fueron aprobados por el Ministerio y que correspondía al municipio hacer las gestiones administrativas para ejecutar el proceso aprobado. FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 6 de septiembre de 2010, tuteló los derechos de la actora a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas y ordenó al Alcalde de Tunja y a la Ministra de Educación Nacional que efectuaran todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para pagarle el retroactivo por homologación de cargos reconocido en el Decreto 0408 de 2004 (sic). Lo anterior, porque consideró acreditada la vulneración del mínimo vital de la actora, pues, luego de los descuentos por nómina de créditos y de restar de su salario la cuota del crédito con el Fondo Nacional de Ahorro le queda

aproximadamente la suma de $360.681 para sufragar su manutención, suma inferior al salario mínimo mensual vigente, situación que a juicio del Tribunal pone en riesgo su derecho a la vida en condiciones dignas. IMPUGNACION El Municipio de Tunja impugnó la anterior decisión con el fin de que se revocara, para lo cual insistió en los argumentos que sostuvo en la contestación a la presente acción, además de los siguientes: Aclaró que la entidad no se ha negado a pagar el retroactivo, sino que no dispone de los recursos para el efecto, aunque advirtió que está haciendo las gestiones del caso para cumplir el fallo. Manifestó que no compartía la tesis del fallo impugnado en cuanto protegió los derechos al mínimo vital, a la vida y a percibir la remuneración laboral en forma completa y oportuna, comoquiera que la actora ha disfrutado puntualmente del pago del salario homologado, en igualdad de condiciones que otros empleados. Insistió en la improcedencia de la tutela por la existencia de otro medio de defensa judicial e indicó que la acción carece del requisito de inmediatez, toda vez que desde que se produjo la homologación transcurrieron casi dos (2) años sin que la actora haya siquiera reclamado su pago al Municipio ni intentado ejercer las vías de defensa idóneas a su alcance, lo que desvirtúa la urgencia de la acción. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales,

cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos en que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio. En el caso bajo examen, la accionante pidió la tutela de los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo digno, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, en razón de la falta de pago del retroactivo por homologación de cargos reconocido mediante el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008 de la Alcaldía de Tunja. En consecuencia, solicitó que se ordenara a dichas entidades efectuar el respectivo pago. Según se advierte, la presente acción tiende al reconocimiento y pago de acreencias laborales, garantías de carácter legal que, en principio, no pueden ser concedidas mediante el ejercicio de la tutela, pues, para ello, existen en el ordenamiento jurídico mecanismos y procedimientos administrativos y judiciales ordinarios que no pueden ser desplazados por vías alternas y residuales como esta acción constitucional. No obstante, conforme al artículo 86 de la Constitución Política, aunque el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procede en forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable, entendido como el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones

manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que una vez producido es irreversible y, por tanto, no se puede retornar a su estado anterior, el cual tiene como requisitos esenciales la urgencia, la inminencia, la gravedad y la impostergabilidad, los cuales no fueron acreditados por la accionante. En efecto, a pesar de que en el asunto bajo examen la tutela no se formula como mecanismo transitorio, lo cierto es que tampoco se configuran los requisitos para su procedencia, dado que la acción no atiende el principio de inmediatez, lo que hace a la Sala concluir que no se requieren medidas urgentes, inminentes e impostergables para conjurar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Está demostrado en el proceso que mediante el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, se ordenó la homologación y nivelación salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación municipal de Tunja y que, a través del Decreto 0472 de 24 de octubre del mismo año, modificado por Decreto 0736 de 26 de diciembre también de 2008, se homologó el cargo de la accionante y se ordenó la liquidación y pago del retroactivo, obligación que se sujetó a la expedición de un nuevo acto administrativo de reconocimiento (parágrafo del artículo tercero). Y, aunque la actora aduce que adquirió un crédito con el Fondo Nacional de Ahorro para la compra de vivienda, el que actualmente paga y que para cubrir dicha deuda solicitó créditos con las cooperativas Coeducadores y Coemased; que su capacidad de ahorro y de crédito es baja y que actualmente está en mora

de pagar el impuesto predial de su casa, obligaciones que podría cancelar con el retroactivo a que tiene derecho, lo cierto es que desde la expedición del acto administrativo que dispuso la homologación de su cargo hasta la fecha en que solicitó al Municipio de Tunja la liquidación del retroactivo (12 de mayo de 2010) y a la presentación de la acción de tutela (25 de agosto de 2010), transcurrió un lapso superior a los dieciséis (16) meses, situación que pugna con el principio de inmediatez que es característico de la acción de tutela. Lo anterior, aunado al hecho de que salvo por el pago del impuesto predial que no se ha efectuado y la obligación con el Fondo del Ahorro que reporta una mora de $65.000, las demás obligaciones de la actora se encuentran al día, a lo que se agrega que durante el mencionado lapso la reclamante pudo hacer uso de los mecanismos administrativos y, una vez agotados éstos, de la acciones ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para reclamar el reconocimiento y pago del retroactivo que pretende obtener a través de la acción de tutela, llevan a la Sala a concluir que la presente acción debe ser negada por improcedente, por lo que revocará la sentencia del Tribunal que concedió el amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVOCASE la sentencia impugnada, proferida el 6 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro de la acción de tutela interpuesta por

BLANCA IRMA ROJAS CIPAMOCHA contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, conforme a lo discurrido en la parte motiva de esta decisión. En su lugar, se DENIEGA la acción de tutela por improcedente. ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidente de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ