CE-15001-23-31-000-2010-01239-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES /

HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DE LOS TRABAJADORES ADMINISTRATIVOS DEL SECTOR EDUCATIVO - Pago de retroactivo Esta Corporación, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al sub examine, en los cuales se ha determinado que el derecho cierto e indiscutible que emana de la orden de la homologación efectuada por la Alcaldía de Tunja, aliviaría la situación económica y mejoraría la calidad de vida de la solicitante. Lo anterior si se tiene en cuenta, que no le asiste una mera expectativa sino un derecho que el Municipio de Tunja y el Ministerio de Educación Nacional, en forma negligente están desconociendo, al no hacer efectivo el pago de lo adeudado, pues no es una prebenda de la Administración Municipal y Nacional, sino una justa retribución por su trabajo, que tiene derecho a recibir en forma completa y oportuna. La mencionada sentencia sirvió de base a la Sala para que en asuntos posteriores de similares condiciones, amparara los derechos fundamentales invocados, pese a que no se presentara una situación de perjuicio irremediable, toda vez que el derecho al retroactivo, hace parte de la justa retribución por el trabajo que enuncia el artículo 53 de la Constitución Política como garantía irrenunciable de los trabajadores, la cual debe ser percibida de forma oportuna. En tal virtud, la excesiva mora del accionado en materializar ese derecho y exigir a los beneficiarios el agotamiento de la Acción ordinaria, además de imponer las erogaciones económicas que éste tipo de procesos implican dado que para ello es necesario el derecho de postulación,

significa premiar su negligencia y conducta omisiva, así como poner en un innecesario riesgo tales garantías fundamentales. En este orden de ideas, dado que la ahora demandante manifestó encontrarse en una difícil situación económica al asumir varias acreencias para solventar los gastos de manutención de su hijo de 8 años, y los que le genera su grave situación de salud, entiende la Sala que el Amparo tiene vocación de prosperidad, como así se dirá en la parte resolutiva de éste proveído. (…) Por todo lo expuesto, la Sala revocará la Sentencia impugnada que denegó la Acción de Tutela por improcedente. En su lugar, tutelará los derechos invocados y ordenará al Municipio de Tunja, realizar todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que en el término máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta Providencia, se le pague a la actora el retroactivo que corresponda conforme a la homologación efectuada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01239-01(AC)

Actor: MARIA DEL TRÁNSITO MONDRAGÓN ALGARRA

Demandado: NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALMUNICIPIO DE TUNJA Decide la Sala la impugnación presentada por la señora Maria del Tránsito Mondragón Algarra, contra la Sentencia del 28 de septiembre de 2010 proferida

por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó por improcedente la Acción de Tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Derechos fundamentales invocados en protección.

Actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, la actora invocó el amparo de los derechos fundamentales a la protección reforzada como madre cabeza de familia, salud, debido proceso, petición, igualdad, vida digna, trabajo y garantía a los derechos adquiridos, que estima vulnerados por las Entidades accionadas. La anterior solicitud la fundamentó en los siguientes,

2. Hechos 2.1 Mediante Concepto de 9 de diciembre de 2004, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación determinó que los trabajadores administrativos del sector de la educación en virtud del principio de igualdad, tienen derecho a que se les homologuen sus cargos. 2.2 En cumplimiento del anterior concepto, el citado Ministerio expidió la Directiva No. 010 de junio de 2005, a través de la cual ordenó a las Entidades descentralizadas realizar dicha homologación, y a la vez reconocer la nivelación salarial correspondiente y el pago del respectivo retroactivo, en caso de existir. 2.3 Manifestó, que el Municipio de Tunja en atención a la directriz precitada profirió el Decreto No. 0381 del 16 de octubre de 2008, en el que ordenó realizar dicho proceso en todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación Municipal; por lo que en efecto, a través de la Resolución 451 del 24 de octubre de 2008, modificada en su numeral primero por la Resolución 714 del 26 de

diciembre de 2008, se homologó el cargo de la tutelante y se ordenó la liquidación y pago del retroactivo. 2.4 El 10 de junio de 2009 elevó reclamación administrativa con el fin de que el Municipio de Tunja le pagara el retroactivo aludido sin que a la fecha de presentación de la Tutela haya obtenido respuesta alguna; lo que afecta sus derechos fundamentales, pues manifestó que en el año 2008 sufrió un accidente que la conllevó a requerir dos trasplantes de cadera, por lo que desde ese entonces ha tenido que asumir grandes deudas para sufragar los gastos de su tratamiento médico, y el cuidado y manutención de su hijo de 8 años de edad. 2.5 En razón de lo anterior solicitó, el Amparo transitorio de los derechos fundamentales invocados, y en consecuencia que se realice la liquidación y pago del retroactivo que se le adeuda.

3. Contestación de la solicitud de Tutela. 3.1 Municipio de Tunja (fl. 58).

El apoderado del Municipio de Tunja se opuso a la prosperidad de la Acción manifestando, que la Entidad no es responsable del accidente que sufrió la accionante, por lo que no puede endilgársele la vulneración del derecho a la salud. De igual manera aseguró, que la petición formulada por la actora el 10 de junio de 2009 se resolvió a través del Oficio SEM: 02273, entregado el 17 de diciembre del mismo año a la interesada, por lo que no existe violación del derecho de petición. Por otro lado indicó, que la Entidad Territorial ha realizado las gestiones pertinentes para obtener los recursos requeridos y realizar el pago del retroactivo

derivado de la homologación y nivelación salarial; no obstante lo anterior, hasta tanto no se cuente con el valor total girado por el Ministerio de Educación Nacional, no puede proceder a efectuar las precitadas cancelaciones. Finalmente, propuso las excepciones de existencia de otro medio de defensa judicial e inmediatez, toda vez, que el cobro de acreencias laborales debe efectuarse a través de la vía ordinaria, máxime cuando no se encuentra acreditada la vulneración del mínimo vital; y además, porque la actora interpuso la presente Acción transcurridos casi dos años a partir de la expedición de la Resolución 714 del 26 de diciembre de 2008, modificatoria de la Resolución 451 del 24 de octubre del mismo año. 3.2 Ministerio de Educación Nacional (fl. 94). El Ministerio accionado solicitó su desvinculación de la Acción de Tutela, en consideración a que el pago del retroactivo que le corresponde a la actora, le compete al Municipio de Tunja, teniendo en cuenta que la aludida Entidad en oportunidad previa, aprobó la liquidación por costo retroactivo del proceso de homologación y nivelación salarial, y estableció la fuentes de financiación para el mismo.

4. El fallo Impugnado.

El Tribunal Administrativo de Boyacá a través de Sentencia del 28 de septiembre de 2010, negó por improcedente la solicitud de amparo. Al efecto señaló, que del acervo probatorio allegado al expediente, se infiere que la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo para obtener el pago de los dineros que ahora reclama, pues el reconocimiento de los mismos

quedó sujeto a la expedición de un nuevo Acto Administrativo, según lo dispuesto en el Decreto 381 de 2008; por tanto, puede iniciar el trámite administrativo para obtener el reconocimiento de los retroactivos, y en caso de recibir una respuesta negativa, intentar la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Aunado a ello, no se demostró dentro del plenario que la actora se encuentre sufriendo un perjuicio irremediable o afectación a su mínimo vital, pues el monto de su salario a la fecha después de los descuentos que por compromisos crediticios le efectúan, asciende a $750.751, suma que estima suficiente para atender las necesidades básicas familiares; razón por la cual no es viable darle aplicación al precedente jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, teniendo en cuenta que se trata de situaciones fácticas disímiles.

5. Impugnación.

Inconforme con la decisión adoptada, la petente impugnó el fallo de primera instancia manifestando, que el precedente del Consejo de Estado si es aplicable a su caso, pues en las dos situaciones se demostró una grave amenaza a la estabilidad financiera de los hogares. Indicó además, que la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho resulta ineficaz, teniendo en cuenta su grave situación de salud, y los gastos en que debe incurrir para su tratamiento médico y el cuidado de su hijo.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: de acuerdo con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000, la Sala es competente para conocer de la impugnación formulada,

contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de la referencia. 2.2. La materia sujeta a examen Pretende la señora Maria del Tránsito Mondragón Algarra obtener ante la Jurisdicción Constitucional, la liquidación y el pago de unas sumas de dinero que según indica, corresponden al retroactivo que el Municipio de Tunja actualmente le adeuda como consecuencia del proceso de homologación de cargos administrativos. Aduce, que la mora de la Administración en liquidar y pagar dichas cantidades, vulnera sus derechos fundamentales a la protección reforzada como madre cabeza de familia, salud, debido proceso, petición, igualdad, vida digna, trabajo y garantía a los derechos adquiridos. Tanto la Entidad accionada como el Tribunal Administrativo de Boyacá coinciden en afirmar, que la Acción de Tutela resulta improcedente en el sub lite, en la medida en que el ordenamiento jurídico tiene dispuesto otro medio de defensa judicial para alcanzar la protección deprecada, como lo es la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, una vez agotada la vía gubernativa. Por su parte, la actora en el escrito de impugnación reitera la ineficacia de los medios judiciales aludidos por el Tribunal y la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 2.3Análisis de la Sala. Mediante Decreto No. 381 de 16 de octubre de 2008, se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja, financiado con recursos del Sistema General de Participaciones. De conformidad con el artículo 3º de la mencionada disposición,

para cada funcionario administrativo se debía especificar mediante acto administrativo individualizado, el cargo al cual fue homologado, la nivelación salarial respectiva, así como el reconocimiento, liquidación y pago de un retroactivo correspondiente a la diferencia salarial. En desarrollo de lo anterior la Alcaldía Mayor de Tunja, por medio de la Resolución No. 0451 de 2008, (fls. 21 a 23.), asignó e incorporó a la señora María del Tránsito Mondragón Algarra al cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 5, y a través de la Resolución No. 714 de 2008 (fls. 24 y 25) modificatoria de la anterior, indicó la asignación básica para su cargo de $ 765.964 y de conformidad con dichas disposiciones, tiene derecho al pago de un retroactivo con los recursos que por excedentes registra el Municipio de Tunja en la proporción que corresponda, y a la cancelación del saldo restante, una vez la Nación - Ministerio de Educación Nacional asigne y gire tales dineros, en todo caso, expidiendo un acto administrativo de reconocimiento. Esta Corporación ha manifestado en forma reiterada que por regla general la Acción de Tutela por su naturaleza subsidiaria, resulta improcedente para ordenar el reconocimiento de derechos que en principio deben ser ventilados ante los Jueces naturales y en aplicación de los procedimientos establecidos para el efecto. No obstante, corresponde al Juez de Tutela determinar en cada caso particular, si el reconocimiento de derechos relacionados con el salario adquiere relevancia constitucional, evento en el cual la Acción de Amparo es procedente para proteger el derecho fundamental al mínimo vital en condiciones dignas.

Asimismo, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en decisiones de Tutela, han reconocido que la referida regla de procedibilidad de dicha Acción no puede ser absoluta; es decir, en algunos casos debe admitir excepciones provenientes de situaciones concretas en las que se evidencie la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados. Ahora bien, en el presente asunto la Sala considera necesario precisar, que de conformidad con la presunción Constitucional de la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política1 que ampara a los particulares en relación con las actuaciones que desarrollen ante Autoridades Públicas, los hechos descritos en la presente Tutela merecen credibilidad, máxime si se encuentran acompañados de evidencia susceptible de ser valorada por el Juez Constitucional. Esta Corporación, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al sub examine2, en los cuales se ha determinado que el derecho cierto e indiscutible que emana de la orden de la homologación efectuada por la Alcaldía de Tunja, aliviaría la situación económica y mejoraría la calidad de vida de la solicitante. Lo anterior si se tiene en cuenta, que no le asiste una mera expectativa sino un derecho que el Municipio de Tunja y el Ministerio de Educación Nacional, en forma negligente están desconociendo, al no hacer efectivo el pago de lo adeudado, pues no es una prebenda de la Administración Municipal y Nacional, sino una justa retribución por su trabajo, que tiene derecho a recibir en forma completa y oportuna. La mencionada sentencia sirvió de base a la Sala para que en asuntos posteriores

de similares condiciones3, amparara los derechos fundamentales invocados, pese 1 Artículo 83 de la Constitución Política. “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” 2 Sentencia de tutela de 26 de agosto de 2010, Actor: Alcira Isabel Malaver Torres, expediente radicado No. 2010-01020-01, MP Alfonso Vargas Rincón. 3 Sentencia de tutela del 16 de septiembre de 2010, Actor: Lilia Pasión Fajardo Ávila, expediente radicado No. 2010-01042-01, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia de tutela del 14 de septiembre de 2010, Actor: Rosa Ángela Solórzano Sierra, expediente radicado No. 201001019-01, MP. Luís Rafael Vergara Quintero; Sentencia de tutela de 26 de agosto de 2010, a que no se presentara una situación de perjuicio irremediable, toda vez que el derecho al retroactivo, hace parte de la justa retribución por el trabajo que enuncia el articulo 53 de la Constitución Política como garantía irrenunciable de los trabajadores, la cual debe ser percibida de forma oportuna. En tal virtud, la excesiva mora del accionado en materializar ese derecho y exigir a los beneficiarios el agotamiento de la Acción ordinaria, además de imponer las erogaciones económicas que éste tipo de procesos implican dado que para ello es necesario el derecho de postulación, significa premiar su negligencia y conducta omisiva, así como poner en un innecesario riesgo tales garantías fundamentales4.

En este orden de ideas, dado que la ahora demandante manifestó encontrarse en una difícil situación económica al asumir varias acreencias para solventar los gastos de manutención de su hijo de 8 años, y los que le genera su grave situación de salud, entiende la Sala que el Amparo tiene vocación de prosperidad, como así se dirá en la parte resolutiva de éste proveído. Finalmente, no desconoce la Sala que para el pago del aludido retroactivo, es necesario realizar algunos trámites administrativos y financieros como la apropiación presupuestal de los respectivos recursos, no obstante, esta situación no puede ser indefinida, como quiera que se encuentra la materialización de un derecho cierto e indiscutible del trabajador, frente al que debe mediar la actuación mancomunada y coordinada de la Alcaldía de Tunja y el Ministerio de Educación Nacional. Lo anterior con fundamento en la afirmación de la Alcaldía de Tunja sobre que los “excedentes de balance en su totalidad no son suficientes para efectuar el pago completo de los retroactivos que se adeudan, y que los recursos provenientes del sistema general de participaciones no pueden destinarse en su totalidad para cubrir la deuda de retroactivo por nivelación y homologación de administrativos”. En consecuencia, se reitera la necesidad de diligencia del Ministerio y de la Alcaldía, a fin de realizar las actuaciones de tipo presupuestal para lograr el pago ordenado. Por todo lo expuesto, la Sala revocará la Sentencia impugnada que denegó la Acción de Tutela por improcedente. En su lugar, tutelará los derechos invocados y ordenará al Municipio de Tunja, realizar todas las gestiones administrativas y

presupuestales necesarias para que en el término máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta Providencia, se le pague a la actora el retroactivo que corresponda conforme a la homologación efectuada. expediente radicado No. 2010-00945-01, actor: Gloria Janneth Molano Jiménez, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Ibídem. Por último es necesario resaltar, que ésta Sala ha resuelto de manera uniforme casos idénticos a la Sentencia de cuya revisión se trata, manteniendo coherencia en la unificación de criterios para resolver litigios respecto del proceso de homologación de cargos adelantado en el Municipio de Tunja. Éste supuesto de unificación y reiteración simplemente expresa un principio Constitucional de seguridad jurídica, para que los ciudadanos construyan certeza en la manera como sus Jueces dispensan el poder de Administrar Justicia. Así las cosas, no se comprende como sin congruencia el Tribunal Administrativo de Boyacá en sus Salas de Decisión, trata un tema de manera disímil y antagónica a lo expresado por ésta Corporación, pues dicho actuar además de contradecir los principios Constitucionales inherentes a la forma de operar la administración de justicia en el País, genera un síntoma de alarma entre los ciudadanos, que deslegitima el poder a nosotros encomendado. Es por consiguiente indispensable, que quienes ejercemos la sagrada función de administrar justicia, la cuidemos por encima de nuestras apreciaciones personales. III.DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVÓCASE la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro de la Acción de Tutela de la referencia; en su lugar, CONCÉDESE el amparo de Tutela solicitado por la María del Tránsito Mondragón Algarra; en consecuencia, ORDÉNASE al Municipio de Tunja, REALIZAR todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que en el término máximo de un (1) mes, contado a partir de la notificación de esta providencia, le sea pagado a la tutelante el retroactivo que corresponda conforme a la homologación efectuada. LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el articulo 30° del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta Providencia remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO