CE-15001-23-31-000-2010-01292-01(AC)-2010

PAGO DE RETROACTIVO DE NIVELACION SALARIAL - Improcedencia de la tutela por falta de inmediatez Aparece demostrado en el expediente que mediante Decreto 0507 de 24 de octubre de 2008, la Alcaldía de Tunja homologó el cargo que ocupaba el actor al de conductor mecánico, es decir que a partir de esa fecha surgió el derecho a reclamar el retroactivo, el cual sería cancelado con los recursos que por excedentes registrara el Municipio de Tunja y el saldo restante correspondería a la Nación (Directiva Ministerial 10/05 MEN). No obstante, la presente solicitud de tutela se interpone después de casi dos años del nacimiento del derecho al pago del retroactivo, lo cual desvirtúa la necesidad de una protección inmediata de los derechos invocados, más aún si no justifica su inactividad. Se estima además que durante ese tiempo, el actor bien pudo hacer valer los mecanismos administrativos y judiciales que tiene a su alcance para tal fin. En este punto es importante recordar que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta la naturaleza preferente y sumaria que caracteriza a este mecanismo constitucional, pues precisamente su ejercicio se da para conjurar de manera urgente e inmediata la amenaza o violación de derechos de índole fundamental. Es decir, que quien considere afectados sus derechos fundamentales y no cuente con otro medio de defensa judicial idóneo para su protección o ante la existencia de un perjuicio irremediable, debe ejercer de manera ágil la acción de tutela. La

negligencia o inactividad de la parte actora para instaurar la acción dentro de un término razonable debe estar justificada. La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, teniendo en cuenta lo siguiente: i) si existe un motivo válido para la inactividad del actor, ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados. En este caso no se advierte una razón válida para no ejercer la acción en un término considerable.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de inmediatez, Corte Constitucional,

Sentencia T-1229 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01292-01(AC)

Actor: JORGE ALBERTO PARADA CAMPOS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandada en contra de la

providencia de 15 de septiembre de 2010 proferida por la Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se accedió al amparo solicitado así: “PRIMERO: Como mecanismo principal y definitivo, amparase (sic) el

derecho del ciudadano JORGE ALBERTO PARADA CAMPOS a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo. En consecuencia, ordenase (sic) al Alcalde del Municipio de TunjaDr. ARTURO JOSE MONTEJO NIÑOy al Secretario de Educación MunicipalDr. RAFAEL AUGUSTO ESPEJO CASAS, que en el término de un (1) mes, contado desde la ejecutoria de esta providencia, realicen todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que dentro de ese mismo plazo le sea pagado a JORGE ALBERTO PARADA CAMPOS el retroactivo que corresponda, conforme a la homologación efectuada por el Municipio de Tunja mediante el Decreto No. 0507 de 24 de octubre de 2008. (…)”

I. ANTECEDENTES El señor JORGE ALBERTO PARADA CAMPOS, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la vivienda digna y el trabajo digno.

Hechos La parte actora indica como relevantes los siguientes hechos: El Ministerio de Educación Nacional, en cumplimiento de la Ley 60 de 1993, a través de la Resolución No. 2755 de 3 de diciembre de 2002 certificó al Municipio de Tunja para la administración del servicio educativo y las plantas y cargos de personal que trabajan en el Municipio, específicamente los funcionarios administrativos de las instituciones educativas incorporados a la planta central de la administración municipal, generando una homologación y nivelación de cargos y salarios entre estos y los pertenecientes a la planta central del municipio.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante Concepto de 9 de diciembre de 2004, determinó que los trabajadores del sector de la educación tenían derecho a la homologación de cargos. En consecuencia, el Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva Ministerial No. 10 de 30 de junio de 2005, en la que ordenó a las entidades descentralizadas que realizaran la homologación de cargos y salarios y pagaran el retroactivo si era del caso. El estudio técnico de homologación de cargos de la planta del personal administrativo del Municipio de Tunja, fue aprobado por el Ministerio de Educación Nacional mediante oficio No. 2008EE49534 del 25 de septiembre de 2008. El Municipio de Tunja dictó el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, “Por medio del cual se homologan y nivelan salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación financiados con recursos del Sistema General de Participaciones”, que en su artículo tercero dispuso que “La homologación de cada funcionario administrativo se realizara mediante acto administrativo individualizado el cual deberá especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva.” Mediante Decreto 0507 de 2008, el Municipio de Tunja procedió a homologar el cargo del actor al de Conductor Mecánico Código 482 Grado 10, y determinó en el parágrafo del artículo quinto: “La retroactividad se cancelará con los recursos que por excedentes registre el Municipio en la proporción que corresponda y el saldo restante una vez la Nación - Ministerio de Educación Nacional asigne y gire los dineros faltantes, en todo caso expidiendo un nuevo acto administrativo de

reconocimiento”. Durante más de un año la administración municipal ha dilatado el pago del retroactivo, no obstante haberse presentado ante el Ministerio de Educación Nacional para aprobación la liquidación correspondiente y habérsele informado mediante Oficio 2009EE49224 que “El valor aprobado fue por $5.988 millones, los cuales serán financiados de la siguiente manera: $5.572.253.847 con excedentes de balance y $415.933.271 con recursos solicitados a través de la oficina de planeación de finanzas del MEN al Ministerio de Hacienda y Crédito Publico.” Informa que actualmente su situación económica es difícil, ya que su vivienda fue embargada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Tunja, que conoce del proceso ejecutivo hipotecario promovido en su contra por el Fondo Nacional del Ahorro, por la suma de $23.142.941.98. Así mismo indica que su familia está integrada por su esposa y cuatro hijos, quienes actualmente cursan estudios universitarios y secundarios y que para cubrir los gastos del hogar, ha adquirido varios préstamos con cooperativas, por lo que recibe la mitad de su salario. Señala que con el pago del retroactivo podrá evitar la pérdida de su vivienda y sus hijos podrán tener una vida digna. El Secretario de Educación del Municipio de Tunja, mediante comunicación SEM: 0637 del 11 de marzo de 2009 le informó que la liquidación por concepto de retroactivo asciende a la suma de $ 32.455.161. Por último, citó jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá y amparó el

derecho a recibir los dineros del retroactivo (rad.2010-00320). Y que en varios procesos de tutela que han cursado en el Tribunal Administrativo de Boyacá se ha procedido de manera similar a amparar el derecho a la igualdad. Pretensiones El actor formula su pretensión en los siguientes términos: “Solicito al señor juez disponer y ordenar a los accionados y a mi favor lo siguiente: Tutelar mis derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, vivienda digna y trabajo digno. Como consecuencia de lo anterior ordenar a los entes accionados para que en un término considerado prudencial y pertinente me sean cancelados los emolumentos salariales dejados de percibir y conformantes del retroactivo generado del proceso de homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja.” Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de la presente acción, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 6 de septiembre de 2010, admitió la demanda y ordenó notificar al Ministerio de Educación Nacional y a la Alcaldía Municipal de Tunja. (Fl. 27). Oposiciones El representante legal del Municipio de Tunja se opuso a la solicitud de tutela en los siguientes términos: En primer lugar señala que el actor no ha solicitado el pago de la homologación y que lo que pidió fue la certificación del valor que le correspondía por ese concepto. Manifiesta que el accionante no puede pretender que se le amparen derechos fundamentales que no se han vulnerado por ese ente territorial, más aún si el derecho al trabajo se ha respetado en igualdad de condiciones respecto a sus

homólogos. Advierte que el hecho de que se deban sumas de dinero, por concepto de retroactivo por homologación, no hace procedente la presente acción dado que el actor recibe el salario oportunamente y lo que le corresponde según la homologación del cargo. Informa que a la fecha, la Secretaría de Educación Municipal está adelantando las gestiones pertinentes con el fin de efectuar los pagos por concepto de homologación y nivelación salarial, sin embargo indica que hasta que la Administración Municipal cuente con la totalidad del dinero pagará el retroactivo de homologación y nivelación salarial. Sostiene que ese valor será liquidado cuando se obtenga la disponibilidad presupuestal, y apenas se hayan depurado situaciones tales como incapacidades, licencias, periodos de vacaciones y en general todas aquellas circunstancias administrativas que afecten dicha liquidación. Agrega que el Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio técnico realizado para liquidar el retroactivo pero no ha girado al Municipio de Tunja el valor del mismo al considerar que ésta entidad territorial posee los recursos por rendimientos financieros de los periodos 2003 a 2008, con lo cual incumple lo dispuesto en la Directiva Ministerial 10 de 2005 en la que se indica que la Nación dispondría de los recursos para el pago del retroactivo. En relación con los excedentes financieros indica que no los posee dado que gran parte de los mismos se invirtieron en infraestructura educativa. Así mismo expresa, que el actor devenga un salario mensual suficiente para cubrir las obligaciones crediticias a su cargo, las cuales no configuran un perjuicio irremediable, pues los descuentos de nómina no han comprometido su mínimo vital y las obligaciones crediticias no registran mora, máxime cuando a partir del

2008 vio mejorado su salario con ocasión del proceso de homologación, razón por la cual no hay retención alguna de salarios. Reitera que la acción de tutela no es procedente para reclamar sumas liquidas de dinero, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable en función de la afectación al mínimo vital. La Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, por fuera del término legal para dar respuesta, informa que la liquidación por costo retroactivo del proceso de homologación y nivelación salarial del Municipio de Tunja, se revisó y se encontró consistente por ese Ministerio, lo cual se informó a la entidad territorial mediante Oficios Nos. 2009EE6542 del 17 de febrero de 2009 y 2009EE49224 del 7 de septiembre de 2009. Indica que el valor aprobado fue de $5.988.187.118, los cuales deben financiarse así: $5.572.253.847 con excedentes de balance y $415.933.271 con los recursos que fueron solicitados a través de la Oficina de Planeación y Finanzas del MEN al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para los que se suscribió acuerdo de pago el 3 de noviembre de 2009. Aclara que aprobada la liquidación del retroactivo y establecidas las fuentes de financiación corresponde a la Secretaría de Educación Municipal y a la Alcaldía del Municipio de Tunja ejecutar lo aprobado con recursos diferentes a los trasladados por Sistema General de ParticipacionesEducación y en esos términos efectuar el respectivo pago, lo cual se les informó con oficio No. 2010EE28807 de 28 de abril de 2010.

Por lo anterior solicita desvincular al Ministerio como sujeto pasivo de la presente acción porque el pago del retroactivo es competencia exclusiva de la entidad territorial. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 3, mediante providencia de 15 de septiembre de 2010, amparó el derecho del actor a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo. En consecuencia ordenó al Alcalde del Municipio de Tunja y al Secretario de Educación Municipal que en el término de un mes realicen las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para pagar el retroactivo que corresponda. Para sustentar la decisión expuso lo siguiente: Dado el carácter subsidiario que la caracteriza, la acción de tutela procede, de manera excepcional, para obtener el pago de acreencias laborales, y solo es procedente cuando no exista en el ordenamiento jurídico medios idóneos para proteger los derechos fundamentales. En el caso concreto, una vez analizadas las pruebas obrantes en el expediente, advirtió que el actor responde económicamente por los gastos que demanda su núcleo familiar y actualmente devenga como salario la suma de $1.133.580, salario que mes a mes se ve incrementado por concepto del subsidio de alimentación hasta alcanzar la suma de $1.174.801, monto que después de hacerse los descuentos de ley y por los préstamos adquiridos con cooperativas queda en $580.392, del cual debe destinar $251.372.36 para atender la cuota mensual del crédito hipotecario adquirido con el Fondo Nacional del Ahorro. Así es innegable que, en últimas, le queda una suma muy inferior al salario mínimo

($329.020) para atender los gastos que demanda su hogar, incluidos los de crianza y manutención de sus cuatro hijos. Así que dadas las particulares condiciones en que se encuentra el demandante, esto es, la de un padre de familia, cuya única fuente de ingresos es su salario, que actualmente afronta una precaria situación económica derivadas de sus múltiples obligaciones crediticias, la acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que la falta de pago oportuno del denominado retroactivo salarial, lo expuso a incumplir reiteradamente sus compromisos crediticios con el Fondo Nacional del Ahorro, por lo que actualmente su apartamento soporta un embargo judicial por cuenta del proceso hipotecario que en su contra cursa en el Juzgado Quinto Civil Municipal de Tunja. Cita jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en casos similares. Reprocha que las diligencias que dice haber adelantado el Municipio de Tunja no han permitido pagar oportunamente los valores adeudados por concepto de retroactivo salarial al actor y a los demás beneficiarios del proceso de homologación, sin que medie circunstancia alguna que lo exima de cumplir con sus obligaciones dentro de un plazo razonable, y más aun tratándose de acreencias laborales, ya que estas tienen prioridad sobre cualquier otra acreencia. De otro lado, sostiene que es desproporcionado que la administración pretenda someter al actor a un proceso ordinario para obtener el pago de unas acreencias laborales que tienen el carácter de derecho adquirido y sobre las cuales no hay discusión alguna, porque dicho valor se encuentra liquidado desde el 11 de marzo de 2010, en virtud del oficio que la administración dirigió al peticionario.

Impugnación El apoderado del Municipio de Tunja, inconforme con la decisión del a quo, la impugnó y manifestó lo siguiente: Señala que la Administración Municipal no está de acuerdo con los argumentos del fallo de primera instancia, como quiera que a partir del año 2008 se homologó el cargo del actor a uno de los cargos del Municipio mejorando ostensiblemente su salario y desde ese momento y hasta la fecha nunca se ha hecho retención permanente e indefinida del salario. En relación con el mínimo vital, no entiende la entidad por qué se le hace responsable de las deudas adquiridas por la parte actora y de la puesta en peligro del mínimo vital por su propia cuenta. Advierte que el actor cuenta con otros medios de defensa idóneos para obtener el pago de los valores correspondientes al retroactivo, para el caso en concreto es procedente la acción ordinaria, previo a agotar la vía gubernativa ante una respuesta negativa por parte de la Administración Municipal. No obstante, el tutelante no ha querido utilizar el mecanismo idóneo y dejo transcurrir el tiempo suficiente para acudir a la acción de tutela que de acuerdo con la Corte Constitucional tiene el carácter netamente subsidiaria y debe cumplir con el requisito de la inmediatez. Así mismo, sostiene que no existe prueba que permita establecer la configuración de un perjuicio irremediable, ni la afectación del mínimo vital pues a pesar de tener obligaciones crediticias no se afecta el salario mínimo legal, por lo que podría llegar a un acuerdo de pago con la obligación en mora que está en ejecución. Además la responsabilidad de tales obligaciones no puede recaer en el municipio. Por otro lado señala que el Municipio de Tunja efectivamente no cuenta con la

totalidad de los recursos necesarios para pagar el retroactivo, pero no por razones atribuibles a este, sino al Ministerio de Educación Nacional, quien ha omitido realizar el giro correspondiente para el pago de las sumas adeudadas con ocasión del proceso de homologación, por lo anterior, solicita respetuosamente, que en caso de confirmar la sentencia recurrida se incluya al Ministerio de Educación Nacional en el citado fallo y se le ordene imperativamente dar cumplimiento al fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción el actor pretende en concreto la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad, la vivienda digna y el trabajo digno, que considera vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja al no pagarle el retroactivo al que tiene derecho por la homologación del cargo que desempeña a

partir del 24 de octubre de 2008. El a quo en primera instancia accedió al amparo al advertir que en el caso concreto se presenta un perjuicio irremediable por lo que ordenó a la administración municipal pagar el retroactivo adeudado al señor Parada Campos. La Alcaldía de Tunja atacó esa decisión al considerar que la responsabilidad de los créditos del actor no puede endilgarse a esa territorialidad, que además no tiene los recursos suficientes para cumplir con el fallo dado que el Ministerio de Educación Nacional no ha girado el dinero para el pago del retroactivo, por lo que solicita revocar la providencia y en su lugar negar el amparo. Sin embargo, en el caso de confirmar la decisión pide incluir al citado Ministerio en la orden. Corresponde entonces a la Sala resolver la impugnación presentada por el Municipio de Tunja, para lo cual es importante precisar que esta Corporación, en múltiples ocasiones, ha indicado que la acción de tutela, no procede para reclamar el pago de acreencias laborales, pues para ello el ordenamiento jurídico ha instituido otros mecanismos de defensa ordinarios que son idóneos para ese fin. No obstante, si a pesar de existir otros medios de protección de los derechos se instaura la acción constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable esta vía se torna procedente. Al respecto, se observa que el señor Parada Campos no formula la solicitud como mecanismo transitorio y además la demanda no cumple con el requisito de inmediatez como se explica a continuación. Aparece demostrado en el expediente que mediante Decreto 0507 de 24 de

octubre de 2008, la Alcaldía de Tunja homologó el cargo que ocupaba el actor al de conductor mecánico, es decir que a partir de esa fecha surgió el derecho a reclamar el retroactivo, el cual sería cancelado con los recursos que por excedentes registrara el Municipio de Tunja y el saldo restante correspondería a la Nación (Directiva Ministerial 10/05 MEN). No obstante, la presente solicitud de tutela se interpone después de casi dos años del nacimiento del derecho al pago del retroactivo, lo cual desvirtúa la necesidad de una protección inmediata de los derechos invocados, más aún si no justifica su inactividad. Se estima además que durante ese tiempo, el actor bien pudo hacer valer los mecanismos administrativos y judiciales que tiene a su alcance para tal fin. En este punto es importante recordar que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable, teniendo en cuenta la naturaleza preferente y sumaria que caracteriza a este mecanismo constitucional, pues precisamente su ejercicio se da para conjurar de manera urgente e inmediata la amenaza o violación de derechos de índole fundamental. Es decir, que quien considere afectados sus derechos fundamentales y no cuente con otro medio de defensa judicial idóneo para su protección o ante la existencia de un perjuicio irremediable, debe ejercer de manera ágil la acción de tutela. La negligencia o inactividad de la parte actora para instaurar la acción dentro de un término razonable debe estar justificada. La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, teniendo en

cuenta lo siguiente: i) si existe un motivo válido para la inactividad del actor, ii) si la inactividad injustificada podría causar la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela, y iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados1. En este caso no se advierte una razón válida para no ejercer la acción en un término considerable. Finalmente, no se pretende pasar por alto la difícil situación económica que sufre el actor, debido a las múltiples obligaciones crediticias, educativas, entre otras, por las que debe responder ni que cursa en su contra proceso ejecutivo iniciado por el Fondo Nacional del Ahorro, con ocasión de un crédito hipotecario, obligaciones que podría pagar con el dinero que le corresponde por el retroactivo. Sin embargo, como se indicó, no se advierte hecho alguno que justifique la inactividad del actor por un periodo de veintitrés (23) meses, circunstancia que desconoce abiertamente el principio de inmediatez. Ni se demuestra un perjuicio tan grave que permita pasar por alto dicho presupuesto, dado que de los desprendibles de pago obrantes a folios 23, 32 y 37 no aparece afectado el mínimo vital del actor. En consecuencia, esta Corporación revocará la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en su lugar negará el amparo solicitado por improcedente. 1 Corte Constitucional, Sentencia T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de

su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVOCASE la providencia de 15 de septiembre de 2010 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en su lugar: DENIEGASE la solicitud de amparo formulada por el señor Jorge Alberto Parada por improcedente. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ