CE-15001-23-31-000-2010-01381-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Principio de inmediatez / PRINCIPIO DE INMEDIATEZAcción de tutela Mediante Decreto 0409 del 24 de octubre de 2008 el Municipio de Tunja asignó e incorporó a la señora Meri Ortiz Bernal en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, Grado 16, que en el parágrafo, artículo quinto, según el informe rendido por el representante legal del Municipio de Tunja, señala “ la retroactividad será cancelada una vez la Nación - Ministerio de Educación Nacional asigne y gire los dineros faltantes, en toda caso expidiendo un nuevo acto administrativo de reconocimiento, por lo tanto hasta que la Secretaría de Educación Nacional no cuente con el valor total girado por el MEN no puede proceder a efectuar pagos”. En este punto advierte la Sala que la actora predica la vulneración de sus derechos fundamentales de la omisión de la accionada de no pagarle las sumas de dinero a que tiene derecho por concepto de retroactivo, no obstante, se observa que la presente acción fue interpuesta el 28 de septiembre de 2010, es decir, luego de 1 año y 11 meses de haberse expedido el decreto antes mencionado, por lo tanto, la Sala concluye que no se cumple con el presupuesto de inmediatez de la acción. Además, la actora no justificó su inactividad, que permita la procedencia de esta acción.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el principio de inmediatez, Corte Constitucional,

SU-961 de 1999, MP. Vladimiro Naranjo Mesa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01381-01(AC)

Actor: MERI ORTIZ BERNAL Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia de 20 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La señora MERI ORTIZ BERNAL, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y al trabajo digno.

Hechos De los hechos narrados por la parte actora se advierten como relevantes los siguientes: Mediante concepto de 9 de diciembre de 2004 el Consejo de Estado determinó que los trabajadores administrativos del sector de la educación tienen derecho a la homologación de cargos, por lo que el Ministerio de Educación Nacional emitió la Directiva Ministerial de 10 de junio de 2005, en donde ordenó a las entidades descentralizadas la homologación de cargos y salarios, al igual que el pago del retroactivo en caso de existir. El Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio de homologación y nivelación presentado por el Municipio de Tunja, por medio del oficio No. 2008EE4934 y mediante Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008 se homologó la nivelación

salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaria de Educación del Municipio de Tunja. Agregó que por medio del Decreto 0481 de 24 de octubre de 2008 se homologó el cargo que desempeñaba y se ordenó la liquidación y pago del retroactivo, no obstante, advirtió que el Municipio de Tunja no ha cancelado las correspondientes sumas de dinero por problemas con el ministerio, situación que lleva más de un año. Informó que con su salario contribuye con gastos, como la educación de sus hijos, de su madre que se encuentra enferma y de su hermana que es madre cabeza de familia y se encuentra desempleada. Manifestó que con el pago del retroactivo podría realizar el pago de sus deudas y los gastos de su hogar. Finalmente, indicó que el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá con radicado 15001233100020100003200 en la que amparó el derecho a recibir los retroactivos. Pretensión La actora solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia se ordene a la accionada el pago de los salarios dejados de percibir que conforman el retroactivo. Trámite procesal Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Boyacá se ordenó notificar a las partes (Fl. 17) Oposiciones  El representante legal del Municipio de Tunja se opuso a la solicitud de tutela en los siguientes términos: Manifestó que la actora no puede pretender que se le amparen derechos fundamentales que no se han vulnerado por ese ente territorial, más aún si el derecho al trabajo se ha respetado en igualdad de condiciones respecto de sus

homólogos. Advirtió que el hecho de que se deban sumas de dinero, por concepto de retroactivo por homologación, no hace procedente la presente acción dado que la actora recibe el salario oportunamente y lo que le corresponde según la homologación del cargo. Informó que a la fecha, la Secretaría de Educación Municipal está adelantando las gestiones pertinentes con el fin de efectuar los pagos por concepto de homologación y nivelación salarial, sin embargo, indicó que hasta que la Administración Municipal cuente con la totalidad del dinero pagará el retroactivo de homologación y nivelación salarial. Sostuvo que ese valor será liquidado solo hasta que se obtenga la disponibilidad presupuestal y hasta que se hayan depurado situaciones tales como incapacidades, licencias, periodos de vacaciones y en general todas aquellas circunstancias administrativas que afecten dicha liquidación. Agregó que el Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio técnico realizado para liquidar el retroactivo pero no ha girado al Municipio de Tunja el valor del mismo al considerar que esta entidad territorial posee los recursos por rendimientos financieros de los periodos 2003 a 2008, con lo cual incumple lo dispuesto en la Directiva Ministerial 10 de 2005 en la que se indica que la Nación dispondría de los recursos para el pago del retroactivo. En relación con los excedentes financieros, indicó que no los posee dado que gran parte de los mismos se invirtieron en infraestructura educativa. Así mismo expresó, que la actora devenga un salario mensual suficiente para cubrir las obligaciones crediticias a su cargo, las cuales no configuran un perjuicio irremediable, pues los descuentos de nómina no han comprometido su mínimo

vital y las obligaciones crediticias no registran mora, máxime cuando a partir del 2008 vio mejorado su salario con ocasión del proceso de homologación, razón por la cual no hay retención alguna de salarios. Reiteró que la acción de tutela no es procedente para reclamar sumas líquidas de dinero, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable en función de la afectación al mínimo vital.  La Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, informó que la liquidación por costo retroactivo del proceso de homologación y nivelación salarial del Municipio de Tunja, se revisó y se encontró consistente por ese Ministerio, lo cual se informó a la entidad territorial mediante Oficios Nos. 2009EE6542 del 17 de febrero de 2009 y 2009EE49224 del 7 de septiembre de 2009. Indicó que el valor aprobado fue de $5.988.187.118, los cuales deben financiarse así: $5.572.253.847 con excedentes de balance y $415.933.271 con los recursos que fueron solicitados a través de la Oficina de Planeación y Finanzas del MEN al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para los que se suscribió acuerdo de pago el 3 de noviembre de 2009. Aclaró que aprobada la liquidación del retroactivo y establecidas las fuentes de financiación corresponde a la Secretaría de Educación Municipal y a la Alcaldía del Municipio de Tunja ejecutar lo aprobado con recursos diferentes a los trasladados por Sistema General de ParticipacionesEducación y en esos términos efectuar el respectivo pago, lo cual se les informó con oficio No.

2010EE28807 de 28 de abril de 2010. Por lo anterior, solicitó desvincular al Ministerio como sujeto pasivo de la presente acción porque el pago del retroactivo es competencia exclusiva de la entidad territorial. Sentencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante providencia de 20 de octubre de 2010 rechazó por improcedente el amparo solicitado al considerar que la acción de tutela no es procedente para obtener el pago de acreencias laborales salvo que se le esté causando un perjuicio irremediable al peticionario. Consideró que en el caso objeto de estudio ninguno de los presupuestos que justifican la excepcional procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de las acreencias laborales a que cree tener derecho la actora con ocasión del proceso de homologación que implicó la asignación e incorporación en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 16, toda vez que en la actualidad devenga una asignación básica de $1.350.145.00, según las pruebas que obran en el expediente, que mes a mes se incrementa por concepto de la prima técnica hasta alcanzar un valor equivalente a $2.025.217.00, del cual en efecto, se descuentan $202.475.00 para aportes a la seguridad social y otras obligaciones dinerarias, sin que se observe que la falta del denominado pago del retroactivo comprometa el mínimo vital de su núcleo familiar ni le acarree un perjuicio irremediable. Impugnación La actora inconforme con la anterior decisión la impugnó e insistió en los argumentos del escrito inicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presenta acción la actora pretende en concreto, la protección de los derechos fundamentales a la salud, la vida, la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo digno y, en consecuencia, se ordene a la parte accionada pagarle los salarios dejados de percibir que conforman el retroactivo. Observa la Sala que el Municipio de Tunja dictó el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, “Por medio del cual se homologan y nivelan salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación financiados con recursos del Sistema General de Participaciones”, que en su artículo tercero dispuso que “La homologación de cada funcionario administrativo se realizara mediante acto administrativo individualizado el cual deberá especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva.”

Mediante Decreto 0409 del 24 de octubre de 2008 el Municipio de Tunja asignó e incorporó a la señora Meri Ortiz Bernal en el cargo de auxiliar administrativo, código 407, Grado 16, que en el parágrafo, artículo quinto, según el informe rendido por el representante legal del Municipio de Tunja, señala “ la retroactividad será cancelada una vez la Nación - Ministerio de Educación Nacional asigne y gire los dineros faltantes, en toda caso expidiendo un nuevo acto administrativo de reconocimiento, por lo tanto hasta que la Secretaría de Educación Nacional no cuente con el valor total girado por el MEN no puede proceder a efectuar pagos” En este punto advierte la Sala que la actora predica la vulneración de sus derechos fundamentales de la omisión de la accionada de no pagarle las sumas de dinero a que tiene derecho por concepto de retroactivo, no obstante, se observa que la presente acción fue interpuesta el 28 de septiembre de 2010, es decir, luego de 1 año y 11 meses de haberse expedido el decreto antes mencionado, por lo tanto, la Sala concluye que no se cumple con el presupuesto de inmediatez de la acción. Además, la actora no justificó su inactividad, que permita la procedencia de esta acción. Se recuerda que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable1: “(...) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso

dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción (..)” La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, considerando si existe un motivo válido para la inactividad de los tutelantes, podría causarse la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela y si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados2. Por lo anterior, esta Sala confirmará la sentencia proferida el 20 de octubre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, objeto de impugnación, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 1 Corte Constitucional, SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 2 Corte Constitucional, Sentencia T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

F A L L A: CONFIRMASE la providencia de 20 de octubre de 2010 proferida por Tribunal Administrativo de Boyacá, objeto de impugnación, pero por las razones expuestas

en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO

BASTIDAS BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ