CE-15001-23-31-000-2010-01573-01(AC)-2011

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE RETROACTIVO LABORAL - Improcedencia de la tutela excepto si existe un perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Características Debido al carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta, en principio, no procede para ordenar el reconocimiento y pago del retroactivo originado por la homologación y nivelación salarial de cargos administrativos, pues, para tal efecto, la ley ha establecido los mecanismos judiciales idóneos y las autoridades competentes. Sin embargo, excepcionalmente, mediante sentencia de tutela puede ordenarse dicho reconocimiento, siempre que se trate de evitar un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales de los interesados, en especial si se trata del mínimo vital. Pero ese perjuicio irremediable, además, debe cumplir con las características de inminencia, urgencia y gravedad señaladas por la Corte Constitucional. La inminencia se presenta cuando hay una amenaza cierta contra los derechos fundamentales del actor. La urgencia, por su parte, hace referencia a que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable deben ser perentorias. Finalmente, la característica de gravedad equivale a la intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere de una acción en el momento de la inminencia del daño o amenaza del derecho fundamental. En el caso concreto, no se cumplieron las características del perjuicio irremediable, pues,

como se dijo, la falta de pago del retroactivo no afectó derechos fundamentales de la actora y, en consecuencia, no es necesario que el juez de tutela tome medidas urgentes para conjurar alguna vulneración. Entonces, como para la procedencia de la orden de pago de retroactivo era necesario que se acreditara el perjuicio irremediable que, se advierte, no fue probado, es claro que esta no es la acción procedente. Siendo así, la demandante deberá ejercer las acciones judiciales correspondientes a fin de obtener el pago del retroactivo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2010-01573-01(AC)

Actor: GLORIA MARIA GONZALEZ GONZALEZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el municipio de Tunja contra la sentencia del 28 de enero de 2011, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, que resolvió: “1. CONCEDER la acción de tutela incoada por la señora Gloria María González González, por las razones expuestas y en consecuencia se ORDENARA (sic) al Municipio de Tunja, a través del Alcalde Mayor o el funcionario que designe y al Ministerio de Educación Nacional a través del Alcalde Mayor o el funcionario que designe y al Ministerio de Educación Nacional a través del funcionario que designe que en el término de un mes

contado desde la ejecución de esta providencia realicen todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que dentro de ese mismo plazo, sea pagado a la accionante el retroactivo que corresponda conforme a la homologación efectuada por el Municipio de Tunja mediante el Decreto 698 de 2008. (…)

I. ANTECEDENTES

A. Pretensiones La señora Gloria María González González pidió la protección de los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, dignidad humana y salud, que considera vulnerados por las entidades demandadas, por la falta de pago del retroactivo al que tiene derecho.

El apoderado de la demandante pidió: “Tutelar los derechos fundamentales de mi poderdante, expuestos en los hechos de la presente. Como consecuencia de lo anterior Ordene a las accionadas el pago de homologación laboral, en el término de 48 horas. En virtud del artículo 25 de decreto 2591 de 1991 a su despacho solicito a titulo (sic) de indemnización de daño emergente: Se ordene el pago de los intereses tasados a la tasa máxima legal, ya que se logro (sic) probar que mi poderdante ha tenido que pagar intereses del dinero que le adeudan.”

B. Hechos De los hechos narrados por la señora Gloria María González González, se advierten como relevantes los siguientes: Que el Ministerio de Educación Nacional, mediante el Decreto 0381 del 16 de octubre de 2008, ordenó la homologación y nivelación salarial de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del municipio de Tunja.

Que, por Decreto 0698 de 2008, se homologó el cargo de Auxiliar de Servicios

Generales que desempeña la actora en esa Secretaría. Que, en consecuencia, su salario se fijó en $ 765.964 para el año 2008 y se ordenó el pago de retroactivo y su respectivo ajuste al sistema de seguridad social para efectos de cotización. Que el Ministerio de Educación Nacional apropió el dinero correspondiente para el pago de las homologaciones y fueron trasferidas, pero que el Municipio no ha pagado el retroactivo. Que, para cubrir todas sus necesidades, ha tenido que solicitar varios créditos, que actualmente cubren gran parte de su salario. Que con el dinero del retroactivo puede pagar los créditos que adquirió. Que la falta de pago del retroactivo vulnera los derechos invocados y, por lo tanto, la acción de tutela es procedente para obtener el pago de ese derecho.

C. Intervención de los demandados

a. Municipio de Tunja El Representante Legal del Municipio de Tunja solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial que torna improcedente la tutela. Que no probó la existencia de un perjuicio irremediable que la hiciera procedente como mecanismo transitorio. Que, además, la demanda no cumple con el requisito de inmediatez. Informó que la demandante devenga un salario de $ 901.693 y, además, recibe una prima técnica, que es pagada oportunamente. Que, por lo tanto, el derecho al mínimo vital no se ha vulnerado. Por otra parte, alegó que el hecho de que la demandante hubiera adquirido créditos, por los que ahora se hacen descuentos a su salario, no es atribuible a esa entidad y mucho menos implica un perjuicio irremediable.

b. Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional informó que la liquidación por costo de retroactivo del proceso de homologación y nivelación salarial presentada por la Secretaría de Educación de Tunja fue aprobada por valor de $ 5.988.187.118 y que deberán financiarse con excedentes de balance y con los recursos que fueron solicitados a través de la oficina de planeación y finanzas de ese Ministerio.

D. Fallo impugnado La Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 28 de enero de 2011, concedió el amparo pedido por la demandante y, en consecuencia, ordenó al municipio de Tunja y al Ministerio de Educación Nacional que, en el término de un mes, contado desde la notificación de esa providencia, realizaran todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que, en ese mismo plazo, pagaran el retroactivo adeudado a la demandante.

El a quo consideró que la vulneración del mínimo vital de la actora era evidente y que, por esa razón, el amparo era procedente, pues con el pago del retroactivo podrá satisfacer sus necesidades básicas.

E. Impugnación La demandante impugnó el fallo del 28 de enero de 2011. Solicitó que se revocara y, en su lugar, se negaran las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que no es válido concluir la vulneración del derecho al trabajo por la falta de pago del retroactivo adeudado a la actora, pues ella se encuentra efectivamente trabajando y recibe su salario mensual. Adujo que la acción procedente para obtener el pago de ese retroactivo no es la tutela, sino la ejecutiva, toda vez que la obligación está contenida en un acto

administrativo y que, además, tiene como garantía del pago las medidas cautelares, o la acción ordinaria, una vez exista una respuesta negativa por parte de esa entidad. Que, en todo caso, la demandante no ha ejercido ninguna de esas acciones, motivo que torna en improcedente esta acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado. Problema jurídico a resolver En el caso puesto a consideración de la Sala, la actora reclama la protección de los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, dignidad humana y salud, que considera vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja por la falta de pago del retroactivo que le adeudan. El Tribunal Administrativo de Boyacá, al conocer de esta acción en primera instancia, concedió el amparo pedido por la demandante y, en consecuencia, ordenó al municipio de Tunja y al Ministerio de Educación Nacional que, en el

término de un mes, contado desde la notificación de esa providencia, realizaran todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que, en ese mismo plazo, pagaran el retroactivo adeudado a la demandante. La justificación del amparo radicó en la afectación del mínimo vital de la actora. En esta instancia, procede la Sala a examinar la impugnación interpuesta por el municipio de Tunja, cuyo fundamento es la improcedencia de la acción de tutela por existir otros medios de defensa. Para tal efecto, la Sala estudiará la procedencia del reconocimiento y pago del retroactivo mediante sentencia de tutela y, posteriormente, analizará el caso concreto. Del reconocimiento y pago de retroactivo mediante sentencia de tutela Debido al carácter subsidiario de la acción de tutela, ésta, en principio, no procede para ordenar el reconocimiento y pago del retroactivo originado por la homologación y nivelación salarial de cargos administrativos, pues, para tal efecto, la ley ha establecido los mecanismos judiciales idóneos y las autoridades competentes. Sin embargo, excepcionalmente, mediante sentencia de tutela puede ordenarse dicho reconocimiento, siempre que se trate de evitar un perjuicio irremediable que afecte los derechos fundamentales de los interesados, en especial si se trata del mínimo vital. Pero ese perjuicio irremediable, además, debe cumplir con las características de inminencia, urgencia y gravedad señaladas por la Corte Constitucional. La inminencia se presenta cuando hay una amenaza cierta contra los derechos fundamentales del actor. La urgencia, por su parte, hace referencia a que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable deben ser

perentorias. Finalmente, la característica de gravedad equivale a la intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere de una acción en el momento de la inminencia del daño o amenaza del derecho fundamental. Del caso concreto En el sub examine, la actora alega que la falta de pago del retroactivo puede causarle un perjuicio irremediable, pues “los daños que se han ocasionado por el no pago en tiempo son irreparables, porque nadie puede sentir lo que ha sentido mi poderdante, el dolor, la angustia, los escándalos, son un precio muy alto que en su psiquis se quedará de por vida, mientras que la administración simplemente retenía dineros sin ningún sustento y aumentando el sufrimiento de mi poderdante, además EL DESALOJO inminente y si se materializa este sería un daño incalculable y de una trascendencia desastrosa para la vida de esta humilde familia en la cual mi poderdante es su cabeza, sustento y moral.” Asimismo, dijo que se vulneraban los derechos fundamentales de igualdad, trabajo, dignidad humana y salud. Luego del análisis de la situación de la actora, la Sala considera que el perjuicio irremediable alegado, como se verá, no se probó. En primer lugar, no se ve de qué manera la falta de pago del retroactivo pueda llegar a afectar de manera directa los derechos de igualdad, trabajo, dignidad humana y salud invocados por la actora.

Respecto del derecho a la igualdad, por ejemplo, la demandante no probó que exista una diferencia de trato respecto de alguna persona que se encuentre en sus mismas condiciones, no frente al comportamiento de la entidad demandada. Tampoco se advierte que la falta del pago del retroactivo genere para la demandante un trato en contra de su dignidad humana, es decir, el hecho de que el pago del retroactivo no se haga efectivo no desconoce de ninguna manera “el merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal”1, que es lo que implica el derecho de dignidad. De igual manera, no se evidencia vulneración del derecho al trabajo, que implique una afectación al mínimo vital y, en consecuencia, la exponga a un perjuicio irremediable, pues la actora se encuentra vinculada laboralmente a la Secretaría de Educación Municipal de Tunja y recibe por concepto de salario, primas y subsidios la suma de $ 3’016.000, que se han pagado oportunamente y, además, una vez hechos los descuentos de nómina, por concepto de las obligaciones crediticias que ha adquirido, la actora recibe la suma de $ 2’091.159. Finalmente, se aprecia claramente que el derecho a la salud no se afecta con la falta de pago del retroactivo pues no tienen una relación directa. 1 Sentencia SU 062/99. En segundo lugar, tampoco se cumplieron las características del perjuicio irremediable, pues, como se dijo, la falta de pago del retroactivo no afectó derechos fundamentales de la actora y, en consecuencia, no es necesario que el juez de tutela tome medidas urgentes para conjurar alguna vulneración. Entonces, como para la procedencia de la orden de pago de retroactivo era

necesario que se acreditara el perjuicio irremediable que, se advierte, no fue probado, es claro que esta no es la acción procedente. Siendo así, la demandante deberá ejercer las acciones judiciales correspondientes a fin de obtener el pago del retroactivo. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, negará las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria María González González. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA 1.- Revócase el fallo impugnado por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, niéganse las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por la señora Gloria María González González contra el municipio de Tunja y el Ministerio de Educación Nacional. 2.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidente de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

WILLIAM GIRALDO GIRALDO

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ