CE-15001-23-31-000-2011-00068-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Presunción de buena fe sobre los hechos de la demanda / RETROACTIVO SALARIAL - Vulneración de derechos fundamentales por falta de pago oportuno / RETROACTIVO POR HOMOLOGACION DE CARGOS - Vulneración de derechos fundamentales por falta de pago oportuno En el escrito de tutela la actora afirma que ella es quien responde por su núcleo familiar, es decir, por servicios públicos, alimentación, vestuario, estudio, transporte, vivienda, recreación etc., por lo tanto y tomando en cuenta, como ya lo ha hecho esta Corporación, que con base en la presunción de buena fe los hechos narrados por los particulares en las actuaciones públicas merecen credibilidad, se concluye que con su nivel de ingresos mensuales es difícil atender dichas necesidades. Siendo que no esta demostrado que existan otros medios económicos que le permitan atender las obligaciones que implican el normal desarrollo de una familia y tomando en cuenta que el uso de las ayudas crediticias no significan la superación de la difícil situación económica que presenta la demandante, debe entenderse que se encuentra en una situación cíclica, en el entendido de que para suplir sus necesidades continuamente debe solicitar nuevos créditos, los cuales están garantizados con su salario y en esa medida disminuyen los ingresos mensuales que percibe. Lo anterior, pese a que en manos del Municipio accionado está la posibilidad de solucionar tal problemática haciendo efectivo un derecho económico que ésta tiene. La Sala concluye que la falta de pago oportuno del retroactivo reclamado, mantiene a la actora en una situación económica difícil, que de seguir de forma indefinida, podría dar lugar a

un daño irreparable. El Municipio de Tunja, efectivamente, es deudor de una obligación que fue reconocida por el Decreto No. 0432 de 24 de octubre de 2008 (modificado por Decreto No. 694 de 2008) y que a la fecha no ha sido cancelada y si bien, dicha situación por si sola no constituye razón suficiente para ordenar el pago mediante la acción de tutela, lo cierto es que tomando en cuenta el antecedente jurisprudencial antes anotado, el retroactivo reclamado es un derecho adquirido y no una mera expectativa, y en razón a que la situación especifica de la actora para ser solucionada necesita la adopción de medidas urgentes, deberá de tutelarse el derecho a percibir de manera completa la retribución de su trabajo, que comporta para este caso el retroactivo derivado de la homologación de cargos. Lo anterior por cuanto se encuentra probada la amenaza evidente dentro de su órbita personal y familiar, hechos que le permiten al Juez Constitucional ponderar razonadamente la primacía de sus derechos y permitir la prevalencia del mecanismo excepcional y subsidiario, no sin antes advertir que es obligación del fallador en cada caso revisar la situación particular.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago oportuno del retroactivo salarial, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 28 de octubre de 2010, Rad. 201001071, MP. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil once (2011)

Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00068-01(AC)

Actor: MARIA DEL CARMEN CANO HERRERA Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación propuesta por la Entidad accionada - Municipio de Tunja contra la providencia de 9 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que amparó el derecho a recibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo, ordenándole al Municipio de Tunja y al Ministerio de Educación Nacional que en el término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria del fallo realicen las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que dentro del mismo plazo le paguen a la actora el retroactivo que le corresponde por la homologación de su cargo y salario, efectuada por el Decreto No. 432 de 2008, modificado parcialmente por el Decreto No. 694 de

2008. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA La señora María del Carmen Cano Herrera actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, con el fin de que se le proteja su derecho fundamental a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y trabajo digno, vulnerados por las accionadas. Como consecuencia solicitó que se ordene a las Entidades demandadas que en el término correspondiente le liquiden y paguen el retroactivo. Hechos en que fundamentan las pretensiones: El Consejo de Estado mediante Concepto de 9 de diciembre de 2004, manifestó que los trabajadores administrativos del sector educación tienen derecho a la homologación de sus cargos.

El Ministerio de Educación Nacional expidió la Directiva 010 de 30 de junio de 2005, dirigida a los Gobernadores, Alcaldes y Secretarios de Educación; ordenándoles realizar la homologación de los cargos y salarios, y pagar los retroactivos a que hubiere lugar. Por Oficio No. 2008EE4934 el Ministerio de Educación Nacional avaló la homologación y nivelación presentada por el Municipio de Tunja, que mediante el Decreto No. 432 de 24 de octubre de 2008, homologó el cargo de la actora, ordenando la liquidación y pago del retroactivo, modificado por el Decreto No. 694 de 26 de diciembre de 2008, en cuanto al cargo y asignación. El Municipio de Tunja no le ha pagado el retroactivo, causándole graves perjuicios, ya que la actora es madre cabeza de familia y tiene tres hijos, lo cual le genera una serie de responsabilidades y obligaciones, que no pueden suplirse con los salarios actuales, por lo que ha tenido que acudir a créditos con diferentes acreedores, como el Fondo Nacional del Ahorro por un crédito de vivienda. El Consejo de Estado mediante sentencia de 18 de marzo de 2010, Exp. AC2010-00032, tuteló los derechos a recibir los dineros del retroactivo fruto del trabajo y la homologación salarial de los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación Municipal de Tunja.

CONTESTACION DE LA TUTELA

1. La Secretaria Jurídica del Municipio de Tunja contestó la tutela de folios 30 a 41 del expediente.

La accionante no puede pretender el amparo de los derechos fundamentales que el Ente Territorial jamás ha vulnerado.

El derecho al trabajo digno no ha sido vulnerado, ya que goza del mismo en iguales condiciones que sus homólogos, máxime cuando lo que se discute es la reclamación de unas sumas liquidas de dinero, sin argumentar cómo esto le afecta el derecho que alega. Tampoco fue quebrantado el derecho a la igualdad, que conforme a la Jurisprudencia Constitucional1, es necesario que se indiquen los extremos 1 Sentencia C-090 de 2001, Corte Constitucional. susceptibles de comparación, las razones que exigen darle el mismo tratamiento y los elementos comparativos imprescindibles para realizar un juicio de igualdad. Igualmente, el mínimo vital no ha sido afectado, teniendo en cuenta que el salario devengado por la actora es $901.693, el cual equivale casi a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes2. Por Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, el Municipio de Tunja ordenó la homologación y nivelación salarial de algunos cargos administrativos de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal con los símiles de la planta de cargos del nivel central, no obstante, la homologación de cada funcionario se realiza mediante acto individual. Mediante el Decreto No. 432 de 24 de octubre de 2008, modificado por el Decreto No. 694 del mismo año, se asignó e incorporó a la actora en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Código 470 Grado 5, previendo que la retroactividad se cancelaría con los recursos excedentes que registrara el Municipio y los que asigne y gire el Ministerio de Educación. La Secretaría de Educación Municipal se encuentra adelantando las gestiones

pertinentes para pagar la homologación y nivelación salarial, pero como la Administración aun no cuenta con la totalidad del dinero no ha procedido a cancelar suma alguna por tal concepto. El proceso de homologación y nivelación salarial es concertado y necesita la previa aprobación presupuestal del Ministerio de Educación o de Hacienda y Crédito Público, por lo que desde el 2009 el Municipio de Tunja viene adelantando las gestiones correspondientes para hacer los pagos; por lo que no puede expedir un acto administrativo de reconocimiento de la deuda cuando no cuenta con la respectiva disponibilidad presupuestal. Formuló las siguientes excepciones:

1. Improcedencia de la Acción de Tutela por existir otro Mecanismo de Defensa Judicial. Esta no es la vía idónea para reclamar una obligación dineraria a cargo del Ministerio de Educación Nacional y del Municipio de Tunja, cuando para exigir sus derechos está la vía ordinaria3. 2 El salario mínimo mensual vigente para el 2010 es de $515.000. 3 Esta excepción fue aceptada por el Consejo de Estado, en sentencia de 15 de julio de 2010, actor: Pascual Montaña Rodríguez, confirmó la providencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó por improcedente

2. La Inmediatez como requisito de procedencia de la Acción de Tutela. Este mecanismo busca la protección inmediata, actual y efectiva de los derechos fundamentales4, lo que supone un término razonable para interponerla, que en el sub-júdice no es clara, ya que la actora la interpuso casi dos años después de que fuera expedido el Decreto No. 432 de 24 de octubre de 2010.

2. La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional contestó la tutela a folio 50 del expediente y solicitó ser excluida como sujeto pasivo de la acción, en razón a que el pago del retroactivo de la actora es de competencia exclusiva de la Entidad Territorial.

El Ministerio de Educación Nacional mediante Oficios Nos. 2009EE6542 de 17 de febrero y 2009EE49224 de 7 de septiembre de 2009, revisó y aprobó la liquidación por costo retroactivo del proceso de homologación y nivelación salarial del Municipio de Tunja, para lo cual se aprobaron $5.988.187.110, financiados de la siguiente manera: $5.572.253.847 con excedentes de balance y $415.933.271 con los recursos que fueron solicitados a través de la Oficina de Planeación y Finanzas de ésta Cartera al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, para lo cual se suscribió el Acuerdo de Pago de 3 de noviembre de 2009. En ese orden de ideas, le corresponde a la Alcaldía y a la Secretaría de Educación de Tunja ejecutar lo aprobado con recursos diferentes a los traslados por Sistema General de Participaciones - Educación, y efectuar los pagos en los términos establecidos en el fallo, dada su obligatoriedad, situación que fue informada a la Entidad con el Oficio No. 2010EE28807 de 28 de abril de 2010. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 9 de marzo de 2011, concedió la tutela y ordenó a las accionadas que dentro del mes siguiente a la

ejecutoria del fallo, realice las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que dentro del mismo plazo le paguen a la actora el retroactivo que le corresponde por la homologación de su cargo y salario, efectuada por el Decreto No. 432 de 2008, modificado parcialmente mediante Decreto No. 694 del mismo año (fls. 61 a 70), con los siguientes argumentos: la tutela incoada. 4 Sentencia C-543 de 1992, Corte Constitucional. La acción de tutela es un mecanismo que tienen las personas para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier Autoridad Pública o de los particulares, en los casos previstos por la Ley, cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial o se utilice de manera transitoria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional5 ha manifestado que la acción de tutela procede de manera excepcional para obtener el pago de acreencias laborales en aquellos casos en que no exista un medio judicial idóneo o sea necesario impedir un perjuicio irremediable, cuando el no pago de los mismos implique la vulneración de los derechos fundamentales; y se encuentren comprometidas personas de la tercera edad o se afecte el mínimo vital del accionante o de su familia. Jurisprudencialmente se ha entendido que para efectos de determinar un perjuicio irremediable6 deben concurrir los siguientes elementos: El tipo de acreencia laboral, la edad del demandante, su estado de salud, No. de personas a cargo, la existencia de otros medios de subsistencia, la situación económica del

demandante, el monto de la acreencia reclamada, la carga de la argumentación o de la prueba que sustenta la presunta afectación del derecho fundamental, principalmente del derecho al mínimo vital, a la vida o dignidad humana; y si lo que se reclama son acreencias laborales antiguas o dejadas de pagar recientemente. En el sub-júdice se acreditó que mediante el Decreto No. 432 de 2008, modificado parcialmente por el Decreto No. 694 del mismo año, el Alcalde Municipal de Tunja incorporó a la actora en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales y previó que los valores por concepto de la retroactividad serían pagados con los recursos que por excedentes registrados por el Municipio y los giros que haga el Ministerio de Educación Nacional, empero, el pago de dichas sumas se han prolongado indefinidamente en el tiempo, afectando el derecho que le asiste a la tutelante a percibir de manera completa y oportuna la remuneración por su trabajo, 5 Corte Constitucional, sentencias T-437 de 1996, T-529 y T-576 de 1997, SU-667 de 1998, SU-995 de 1999, T-1338 de 2001 y T-575 de 2003. 6 Corte Constitucional, sentencias T-160 y T-278 de 1997, SU-995 de 1999, T-462 y T-546 de 2001, T-652, T-594 y T-634 de 2002, T-023, T-536, T-575, T-707 y T-903 de 2003, T-1134 de 2005. obligándola a soportar los perjuicios inherentes a la desatención de sus

obligaciones familiares y crediticias. La accionante afronta una precaria situación económica ya que es madre cabeza de familia, responde económicamente por sus tres hijos y tiene obligaciones crediticias con el Fondo Nacional del Ahorro, frente a lo que resulta irrisoria la suma que mensualmente percibe. Acerca de los argumentos esgrimidos por las accionadas respecto de la disponibilidad presupuestal, la falta de ésta no puede tomarse como excusa para dejar de pagar los derechos que los empleados han adquirido conforme a la Ley7. Finalmente citó la sentencia de 18 de marzo de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, del Consejo de Estado8, que en un caso similar amparó los derechos fundamentales de la actora, quien se encontraba en una situación cíclica que le impide satisfacer sus obligaciones poniendo en peligro las condiciones de existencia. LA IMPUGNACION El anterior proveído fue impugnado por la Entidad accionada - Municipio de Tunja de folios 74 a 78 del expediente, con la siguiente fundamentación: La tutelante no argumentó las razones por las cuales el Municipio ha vulnerado sus derechos, pues el solo hecho de que le esté debiendo una suma líquida de dinero no supone que se le esté impidiendo desarrollar su derecho al trabajo porque mensualmente recibe su salario nivelado y homologado al cargo que desempeña. Los funcionarios homologados del Municipio de Tunja mejoraron su situación laboral, hasta el punto que devengan mejores salarios que otros de la planta central, y además tienen una buena prima técnica, a la cual no tienen derecho los funcionarios pagados con recursos propios; con lo que no se vislumbra un trato

desigual, sino que por el contrario, sus ingresos fueron mejorados y no se han pagado porque no hay los recursos para cubrir la deuda. 7 Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2003, Exp. 3551-2002, actor: José Delfín Bogotá, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla. 8 Expediente: 15001-23-31-000-2010-00031-01, actor: Luz Marina Wilches. El Municipio de Tunja en efecto, no tiene los recursos necesarios para pagar los retroactivos porque el Ministerio de Educación no ha completado el dinero para tal fin. La actora tiene otros mecanismos de defensa idóneos para obtener el pago de los valores adeudados, pues primero debió agotar la vía gubernativa y luego adelantar la acción ordinaria. La acción de tutela debió interponerse dentro de un término razonable y oportuno, pues una de las características esenciales es la inmediatez9 dado que es un mecanismo de protección urgente de los derechos fundamentales y no puede convertirse en un medio que genere inseguridad jurídica10 o en una recompensa a la negligencia de la actora, quien no demostró la fuerza mayor o caso fortuito que le impidió hacer uso oportuno del amparo11, razón por la cual la presente acción se torna improcedente. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en establecer si el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, le vulneraron a la señora María del Carmen Cano Herrera los derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y trabajo, al no pagarle el retroactivo que le fue reconocido por el Decreto No. 532 de 24 de

octubre de 2008, modificado por el Decreto No. 694 de 26 de diciembre del mismo año, con motivo de la homologación de cargos y la nivelación salarial. De lo probado en el proceso Homologación de los cargos Por Decreto No. 0432 de 24 de octubre 2008 el Alcalde del Municipio de Tunja, en virtud de la homologación ordenada por el Decreto 0381 de 16 de octubre del mismo año, incorporó a la accionante en el cargo de Auxiliar de Servicios 9 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992. 10 Corte Constitucional, sentencias C-542 de 1992, SU-961 de 1999, T-527 y T-733 de 2001, y T-699 de 2003. 11 Corte Constitucional, sentencia T575 de 2002. Generales Código 470 Grado 5, y ordenó pagar, con los recursos que por excedentes registre el Municipio y además con aquellos que asigne y gire el Ministerio de Educación Nacional, la retroactividad generada (fls. 5-7). Mediante Decreto No. 694 de 26 de diciembre de 2008 el Alcalde del Municipio de Tunja, modificó el Decreto No. 0432 de 24 de octubre de 2008, reajustando la asignación básica de la tutelante (fls. 8-9). La actora se posesionó en el cargo de Auxiliar Administrativa Código 470 Grado 5, según consta en el Acta de Posesión visible a folio 4. Trámites para el Pago del Retroactivo A folio 54A fue incorporado el Acuerdo de Pago celebrado el 3 de noviembre de

2009 entre el Municipio de Tunja y la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el propósito de cancelar la deuda certificada por el Ministerio de Educación Nacional a favor del Municipio por concepto de homologación y nivelación salarial por valor de $415.933.271. El Salario A folio 26 del expediente obra el Comprobante de Pago de la accionante, quien en el mes de febrero de 2011 devengó un sueldo básico de $901.693 y adicionalmente recibió la bonificación especial por recreación, vacaciones, prima de vacaciones, entre otros. Situación Familiar A folio 10 del expediente obra la declaración extraproceso de la tutelante, quien declaró ser madre cabeza de familia y responde moral y económicamente por sus hijos. Lina Marcela Rojas Cano, Mirian Andrea Rojas Cano y Fabián Alejandro Rojas Cano son hijos de la actora según los respectivos Registros Civiles de Nacimiento visibles a folios 11, 12 y 13. La Rectora de la Institución Educativa Gustavo Rojas Pinilla de Tunja certificó que Lina Marcela Rojas Cano cursa el grado once (11º) de Básica Media en dicho Plantel (fl. 14). El Rector de la Institución Educativa San Jerónimo Emiliani de Tunja dio constancia de que Fabián Alejandro se encuentra matriculado y cursando noveno grado (9º) de bachillerato en ese Colegio (fl. 15). A folio 16 obra el Recibo de Pago del Fondo Nacional de Ahorro, a nombre de María del Carmen Briceida Cano Herrera, por el Crédito No. 4002280403, saldo $17.273.973.40, sin cuotas vencidas a la fecha de corte el 21 de enero de 2011.

A folio 17 obra el certificado expedido el 9 de febrero de 2011 por la Tesorera de la Cooperativa de Empleados Administrativos del Sector Educativo “COEMASED BOYACA”, donde consta que la demandante adeuda un saldo por valor de $1.064.255 correspondiente a la obligación por libranza No. 12399. A folio 18 fue incorporada la Letra de Cambio suscrita por la tutelante por valor de $3.000.000 pagaderos a la orden de Pedro Fonseca, el 5 de julio de 2011. Análisis de la Sala La actora pretende que mediante la acción de tutela interpuesta se le ordene al Municipio de Tunja y al Ministerio de Educación Nacional pagarle el retroactivo que le fue reconocido en razón del proceso de homologación y nivelación salarial realizado por el Decreto No. 0432 de 24 de octubre de 2008. De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio judicial para la defensa de sus derechos no cabe la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene la accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se esté ante la inminencia de un perjuicio irremediable. En este sentido tanto la Corte Constitucional como ésta Corporación han entendido que la regla de procedibilidad enunciada admite excepciones dada la

existencia de situaciones concretas que pueden llegar a conculcar los presupuestos del Estado Social y Democrático de Derecho: “…tanto la Corte Constitucional5 como ésta Sala6 en decisiones de tutela, han reconocido que la anterior regla de procedibilidad debe admitir excepciones, derivadas de la existencia de situaciones concretas de gravedad palpable o eminente, pues en un estado social y democrático de derecho las premisas absolutas pueden comportar mayores injusticias que las estas pretenderían evitar. Así las cosas, es al Juez de tutela en el caso concreto a quien corresponde analizar la situación particular y tras la valoración de los medios de convicción puestos a su consideración determinar, si es procedente asumir en la jurisdicción constitucional la discusión jurídica que se le plantea, si ésta al ser resuelta da lugar a la protección de los derechos fundamentales y que medidas debe tomar para hacer efectiva dicha protección”12 En el sub-lite se observa que la accionante tiene varias acreencias a su cargo, con el Fondo Nacional del Ahorro, la Cooperativa COEMASED BOYACA” y el señor Pedro Fonseca (fls. 16 a 18). En el escrito de tutela la actora afirma que ella es quien responde por su núcleo familiar, es decir, por servicios públicos, alimentación, vestuario, estudio, transporte, vivienda, recreación etc., por lo tanto y tomando en cuenta, como ya lo ha hecho esta Corporación13, que con base en la presunción de buena fe los hechos narrados por los particulares en las actuaciones públicas merecen 12 Sentencia AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

13 Ibídem. “la presunción constitucional de buena fe8 que ampara a los particulares en las actuaciones que desarrollen ante las autoridades públicas, como lo son en este caso los Jueces de la República, los hechos narrados por los demandantes merecen credibilidad, más aun cuando están acompañados de evidencia susceptible de valoración crítica que, por supuesto, puede ser controvertida en el proceso por la parte accionada.” credibilidad, se concluye que con su nivel de ingresos mensuales es difícil atender dichas necesidades. Siendo que no esta demostrado que existan otros medios económicos que le permitan atender las obligaciones que implican el normal desarrollo de una familia y tomando en cuenta que el uso de las ayudas crediticias no significan la superación de la difícil situación económica que presenta la demandante, debe entenderse que se encuentra en una situación cíclica, en el entendido de que para suplir sus necesidades continuamente debe solicitar nuevos créditos, los cuales están garantizados con su salario y en esa medida disminuyen los ingresos mensuales que percibe. Lo anterior, pese a que en manos del Municipio accionado está la posibilidad de solucionar tal problemática haciendo efectivo un derecho económico que ésta tiene. La Sala concluye que la falta de pago oportuno del retroactivo reclamado, mantiene a la actora en una situación económica difícil, que de seguir de forma indefinida, podría dar lugar a un daño irreparable.14 Las consideraciones expuestas presentan simetría frente a otra decisión adoptada por esta Sala en un tema de similar naturaleza y que por lo tanto amerita ser reiterado: “En estos términos es evidente que existe una obligación, a cargo del Municipio de Tunja y el Ministerio de Educación Nacional, a favor de la

demandante, cuyo pago ha sido dilatado por varios años, que al ser materializado para ésta comportaría una solución definitiva al actual problema crediticio y jurídico que tiene con el Fondo Nacional del Ahorro, que a su vez le está causando grave perjuicio, amenazando con transformarse en un daño de naturaleza irreparable contra el que los mecanismos ordinarios enunciados por el Juez de tutela de primera instancia no entrañan la eficacia que requiere el presente asunto. 14 Sentencia de 28 de octubre de 2010, Exp: 2010-01071-01, actor: Elba Elena Carvajal, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Consejo de Estado. Por otra parte, si bien concuerda la Sala con el Tribunal A quo, en que el Municipio de Tunja, nada tiene que ver con el crédito otorgado a la demandante por el Fondo Nacional del Ahorro, también entiende que la falta de pago oportuno del retroactivo reclamado, ha llevado a agravar tal situación y de seguir ésta en forma indefinida, podría dar lugar a un daño irreparable pues como lo manifiesta la actora en su demanda, no posee otros recursos económicos diferentes a su salario y al retroactivo no pagado para honrar la mencionada obligación. Para esta Sala desde el ámbito constitucional es indiscutible, que el pago del retroactivo reclamado por la demandante en las circunstancias en que ésta se encuentra, comportaría un alivio a su situación económica y jurídica, además que mejoraría su salud sicológica; en estos mismos términos entiende que a la actora no le asiste “una mera expectativa” sino un derecho adquirido que el Municipio de Tunja y el Ministerio de Educación

Nacional en forma negligente están violando, al no hacer efectivo el mencionado pago; pues es necesario resaltar que la suma adeudada a la demandante no es una prebenda de las administraciones Municipal y Nacional, ni una dádiva, sino que comporta parte de la justa retribución por su trabajo que en términos constitucionales tiene derecho a recibir en forma completa y oportuna, garantía esta que se ve conculcada por la situación antes mencionada, sobre todo cuando dichos pagos por el carácter laboral que comportan deben tener prelación sobre todas aquellas inversiones que las aludidas autoridades realicen de ordinario. Esta Corporación no desconoce que ante la situación de homologación en líneas anteriores ya mencionada, el pago del aludido retroactivo amerita ciertos trámites administrativos y la apropiación de los respectivos recursos, sin embargo esto no puede convertirse en una situación indefinida pues está de por medio como se expuso previamente, un derecho cierto, indiscutible e irrenunciable del trabajador, más aun cuando como se observa en el presente caso existe una situación apremiante y urgente. En estas condiciones teniendo en cuenta que la Sala no puede realizar la liquidación exacta de los valores adeudados a la actora a efectos de que le sean cancelados, ni puede desconocer la circunstancia apremiante que ésta sufre, deberá conciliar dichos intereses, y para ello revocará la sentencia de primera instancia, tutelará el derecho de la demandante a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo, que comporta para este caso el retroactivo derivado de la homologación de cargos, y ordenará a las

entidades accionadas Municipio de Tunja y Ministerio de Educación Nacional que dentro del término de un mes realicen todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que dentro de ese mismo plazo, le sea pagado a la actora el retroactivo reclamado.”15 El Municipio de Tunja, efectivamente, es deudor de una obligación que fue reconocida por el Decreto No. 0432 de 24 de octubre de 2008 (modificado por Decreto No. 694 de 2008) y que a la fecha no ha sido cancelada y si bien, dicha situación por si sola no constituye razón suficiente para ordenar el pago mediante la acción de tutela, lo cierto es que tomando en cuenta el antecedente jurisprudencial antes anotado, el retroactivo reclamado es un derecho adquirido y no una mera expectativa, y en razón a que la situación especifica de la actora para ser solucionada necesita la adopción de medidas urgentes, deberá de tutelarse el derecho a percibir de manera completa la retribución de su trabajo, que comporta para este caso el retroactivo derivado de la homologación de cargos. Lo anterior por cuanto se encuentra probada la amenaza evidente dentro de su órbita personal y familiar, hechos que le permiten al Juez Constitucional ponderar razonadamente la primacía de sus derechos y permitir la prevalencia del mecanismo excepcional y subsidiario, no sin antes advertir que es obligación del fallador en cada caso revisar la situación particular. En estas condiciones, el proveído impugnado que accedió a la tutela, amerita ser confirmado. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autori