CE-15001-23-31-000-2011-00242-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL - No se configura calidad de prepensionado / RETEN SOCIAL - Aplica para procesos de reestructuración administrativa / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No se configura Según se desprende de los hechos e impugnación de la tutela, la parte actora pretende controvertir por ésta vía la legalidad del Decreto No. 915 de 6 de abril de 2010 suscrito por el Procurador General de la Nación, mediante el cual fue declarado insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Procurador 45 Judicial Administrativo de Tunja, quien pretende su reintegro al cargo argumentando ser beneficiario del retén social para prepensionados, porque según su dicho, el 9 de mayo de 2007 adquirió el status pensional y el 15 de abril de este año decidió adelantar los trámites para obtener el reconocimiento y pago de la misma. Encuentra la Sala que en el presente caso, el tutelante no cumple con los requisitos establecidos para ser beneficiario del retén social, porque como se explicó, dicha protección se aplica a los empleados de aquellas Entidades de la Administración Pública que afrontan procesos de renovación y en este caso, la declaratoria de insubsistencia no se produjo en el marco de un proceso de reestructuración, sino en uso de la potestad discrecional del nominador en razón a la naturaleza del cargo, al ser un empleado de libre nombramiento y remoción. De lo expuesto se concluye que no ostenta la condición de prepensionado porque

además de no estar incurso dentro de los supuestos establecidos por la norma, el actor desde el 9 de mayo de 2007 tiene los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. De otra parte, alega el accionante que con la desvinculación del cargo sufrió un perjuicio irremediable, empero, de las pruebas allegadas al proceso no se evidencia un desmedro que soporte la protección de los derechos, ni tampoco el haber iniciado las acciones ordinarias previstas en el ordenamiento jurídico para tal fin (v.g. de nulidad y restablecimiento del derecho), que permitieran de manera transitoria amparar sus derechos. Como dentro del expediente no se encontró evidencia de que se le hubiere ocasionado un perjuicio irremediable, porque si bien es cierto que el retiro del actor generó un traumatismo que afecta sus condiciones laborales, económicas, sociales y familiares, lo cierto es que dicho deterioro constituye una consecuencia obvia de la expedición del Decreto No. 915 de 6 de abril de 2011, lo cual per se, no habilita al Juez Constitucional para que de manera urgente adopte medidas e intervenga en un asunto, cuyo escenario judicial es en la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (…) De otra parte, el A quo concedió el amparo al derecho de petición del actor respecto de la solicitud elevada el 15 de abril de 2011 ante la Procuraduría General de la Nación, cuya respuesta no había sido debidamente notificada, incumpliendo con los requisitos desarrollados por la Jurisprudencia Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00242-01(AC)

Actor: FRANCISCO GUILLERMO VEGA SUPELANO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación propuesta por la parte actora contra la providencia de 27 de mayo de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y trabajo, y lo concedió respecto del derecho de petición dentro de la acción de tutela incoada por Francisco Guillermo Vega Supelano contra la Procuraduría General de la

Nación. PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Francisco Guillermo Vega Supelano, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al trabajo e igualdad, vulnerados por la accionada. Como consecuencia solicitó se declare que es beneficiario del retén social para prepensionados establecido en las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 y en razón de ello, ordene a la Entidad que dentro del término perentorio de cuarenta y ocho horas (48) lo reintegre al cargo que venía desempeñando hasta que le reconozcan y ordenen el pago de su pensión de jubilación, pagándole los

derechos salariales y prestacionales dejados de percibir, sin solución de continuidad a partir del 3 de mayo de 2011. Hechos en que fundamentan las pretensiones: Mediante el Decreto No. 509 de 3 de marzo de 2005, el Procurador General de la Nación nombró al actor en el cargo de Procurador 45 Judicial II Administrativo de Tunja, Código 3PJ Grado EC, en el que se posesionó el 6 de abril de esa anualidad. Durante la vinculación se desempeñó como Procurador Delegado ante el Tribunal de Boyacá y con ocasión de la entrada en funcionamiento de los Juzgados Administrativos, asumió también las funciones de Procurador Delegado ante los Juzgados Administrativos Primero a Octavo del Circuito de Tunja hasta que fueron provistos los cargos de Procuradores I, que han fungido como representantes del Ministerio Público ante esos Despachos. Igualmente atendió las Comisiones Especiales otorgadas para conocer e intervenir en distintas instancias judiciales, administrativas y procesos disciplinarios adelantados por la Entidad; y estuvo como Procurador Regional de Boyacá en Encargo por designación del Procurador General de la Nación mediante el Decreto No. 1078 de 10 de junio de 2009. Participó en diferentes capacitaciones sobre aspectos inherentes al cargo que desempeñaba, los cuales enriquecieron su experiencia profesional y recientemente había sido convocado a participar en el curso denominado “LA MEDIACIÓN SEGÚN LOS PRINCIPIOS Y EL CONCEPTO HARVARD” y el Diplomado “CONCILIADORES EN DERECHO”1, ambos adelantados por la Entidad.

Mientras laboraba como Procurador 45 Judicial Administrativo no solo atendió las responsabilidades y funciones de su cargo, sino también las de su Asistente, quien a partir del 1º de junio de 2010 fue designada Profesional Grado 17 en la Regional Boyacá, sin nombrarle reemplazo, lo cual le ocasionó al actor una sobrecarga laboral generándole un alto nivel de estrés que terminó afectando su salud por una falla cardiaca que debió ser atendida mediante una cirugía “de corazón abierto” para reemplazar la válvula aórtica, que tuvo lugar el 16 de diciembre de 2010. Como consecuencia de lo anterior aún está convaleciente por la “inestabilidad hemodinámica a la que me he visto sometido”, además que ha presentado continuos episodios de carácter pulmonar y cardiovascular, por lo que en marzo de este año fue diagnosticado con “Bronquitis crónica” y concedidas varias incapacidades laborales, de las cuales, la última se prolongó hasta el 3 de mayo de 2011, fecha en que fue notificado del acto administrativo por el cual fue declarado insubsistente. Por lo anterior, el actor y sus hijos habían planeado presentar los documentos requeridos para obtener la pensión de jubilación, por lo que el 15 de abril de 2011 1 Tomado de los hechos de la tutela, visibles a folio 2. elevó una petición ante el Procurador General de la Nación solicitando la inclusión al retén social especial por ser prepensionado, argumentando que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque a la fecha de entrada en vigencia de esa norma tenía más de 35 años de edad y

había laborado por más de 15 años, considerando adquirido el status pensional el 9 de mayo de 2007, fecha en que cumplió la edad exigida. Actualmente el actor tiene 59 años de edad, está separado y responde por las obligaciones económicas derivadas de su separación y por sus hijas María Camila Vega Ortiz y Laura María Vega Rojas, quienes adelantan estudios superiores y de secundaria respectivamente. Mediante el Decreto No. 915 de 6 de abril de 2011, el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del accionante en el cargo de Procurador 45 Judicial II Administrativa de Tunja, Código 3PJ, Grado EC; decisión que afectó los derechos fundamentales al trabajo, a percibir la remuneración con la que atendía sus obligaciones personales y familiares, seguir realizando los aportes a pensión para obtenerla en mejores condiciones; e igualdad frente a las Autoridades Públicas porque la Entidad debió respetar su condición de beneficiario del retén social por ser prepensionado2, ocasionándole un perjuicio irremediable. Hasta la fecha de presentación de la tutela3 la Entidad no ha contestado la solicitud de incluirlo como beneficiario del retén social. La Corte Constitucional4 y el Consejo de Estado por vía jurisprudencial han reconocido la protección especial que la Carta Política le confiere a las personas que están próximas a pensionarse, estableciendo que la acción de tutela es procedente para obtener la aplicación de las normas del retén social previsto en las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, el cual debe extenderse durante todo el proceso de renovación de la Administración Pública hasta la fecha en que expiró, esto

es el 24 de julio de 2007.5 Como el tutelante adquirió el status pensional el 9 de mayo de 2007, es decir, dos meses antes de que expirara el mencionado plazo otorgado por la Ley, es beneficiario del retén social. CONTESTACIÓN DE LA TUTELA 2 Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003. 3 La tutela fue presentada el 18 de mayo de 2011, según el Acta Individual de Reparto visible a folio 10. 4 Citó entre otras, las sentencias T-1238 de 2008, T-993 de 2007, SU-389 de 2005 de la Corte Constitucional. 5 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-993 de 2007, M.P. Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.

1. El apoderado de la Procuraduría General de la Nación contestó la tutela de folios 73 a 86 del expediente, solicitó negarla por improcedente, argumentando lo siguiente: Advirtió que la tutela interpuesta incumple con el requisito de procedibilidad del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 y desconoce el carácter subsidiario de esta acción, ya que para controvertir el acto por el cual fue declarado insubsistente el actor tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.6

El perjuicio irremediable aducido no fue acreditado, razón por la cual tampoco procede el amparo como mecanismo transitorio7, pues lo cierto es que ha sido renuente a gestionar el reconocimiento de su pensión, “(…) y alegar sufrir una enfermedad, se debe referir (sic), que la situación de expectativa de pensión del

accionante no tiene en momento alguno la situación de generar un perjuicio irremediable, pues nada impide el que pueda continuar aportando al sistema con miras a obtener su reconocimiento, en cuanto a la enfermedad que alega haber obtenido en razón a su cargo, no solo no se puede pretender por esta vía determinar la conexidad de dicha situación (sic), pero además se encuentra que la misma no fue comunicada a la entidad, y que ninguna de las situaciones descritas generan estabilidad laboral, ni cambia la naturaleza del cargo que ocupaba (…)”.8 El actor era funcionario de libre nombramiento y remoción, y su desvinculación tuvo como base el retiro del servicio por insubsistencia discrecional, circunstancia de la cual no puede derivarse la violación de ningún derecho fundamental, ya que la Entidad actuó observando lo dispuesto en los artículo 158 y 182 del Decreto Ley 262 de 2000 y la sentencia C-1037 de 2003, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentaría, Corte Constitucional. Además que no gozaba de ningún fuero especial o garantía de estabilidad en el cargo. Acerca de la responsabilidad de la Entidad por la vulneración de las normas que preveen la protección de los prepensionados, manifestó que la Procuraduría General de la Nación no tiene injerencia alguna en el trámite o decisión del reconocimiento pensional, por cuanto es una competencia de las Instituciones de Previsión Social. Según el accionante debe ser protegido porque goza de estabilidad laboral al ser beneficiario del retén social por prepensionado de conformidad con la Ley 790 de 6 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-077 de 1995 y T-036 de 1994.

7 Citó la sentencia de 9 de agosto de 2010, M.P. Dr. William Namen Vargas, Corte Suprema de Justicia. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-225 de 1993. 8 Tomado de la contestación de la tutela, visible a folio 76 del expediente. 2002, sin embargo, dicha norma rige para las Entidades en reestructuración, fusión o liquidación, circunstancias en las que no se encuentra la Procuraduría General de la Nación y en consecuencia, no es aplicable a sus funcionarios.9 Lo mismo ocurre con la pretensión de aplicación del artículo 8º de la Ley 812 de 2003, la cual se refiere a la renovación de la Administración Pública como resultado de un cambio estructural, lo cual tampoco ocurrió.

2. La señora Clara Piedad Rodríguez Castillo actuando en calidad de tercera interesada dentro del proceso 10 , contestó la tutela de folios 42 al 47 del expediente solicitando negar las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: La acción de tutela tiene como finalidad proteger de forma inmediata los derechos fundamentales cuando son vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier Autoridad Pública y procederá solamente en aquellos casos en los que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice de forma transitoria para evitar un perjuicio irremediable.11

El actor no acreditó la vulneración de los derechos fundamentales invocados, ni tampoco instauró la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pues si pretende controvertir la legalidad del Decreto No. 915 de 6

de abril de 2011, por el cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento en el cargo de Procurador 45 Administrativo de Tunja y en consecuencia ser reintegrado al empleo, debe acudir a los medios ordinarios previstos en el Ordenamiento Jurídico como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.12 Pretende que se le reconozca la calidad de beneficiario del retén social que estuvo vigente hasta julio de 2007 y era aplicable a empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público cuyas Entidades estuvieran dentro del programa denominado de “renovación institucional”, la cual no es aplicable a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y como el cargo desempeñado es de libre nombramiento y remoción, la declaratoria de insubsistencia no supone la vulneración de ningún derecho.13 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA 9 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-009 de 2008 y T-645 de 2009. 10 Según el informe de la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, la señora Clara Piedad Rodríguez Castillo es quien reemplazó al actor en el cargo, folio 66. 11 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-865 de 2002. 12 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-768 de 2005, M.P. Dr. Jaime Araujo Rentaría. 13 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-494 y T-535 de 2010. El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 27 de mayo de 2011, rechazó por improcedente la tutela incoada respecto de los derechos a la igualdad

y trabajo, empero concedió el amparo al derecho de petición, ordenándole a la Entidad que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, le notificara al actor la respuesta a la petición radicada el 15 de abril de este año (fls. 95-106), con fundamento en lo siguiente: La tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es el mecanismo para proteger los derechos fundamentales y se caracteriza por la informalidad y procedimiento ágil y abreviado, permitiéndole al Juez ampararlos frente a las violaciones o amenazas, siempre que el afectado no cuente con otro medio de defensa judicial o se utilice de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable.14 De acuerdo con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 la tutela es improcedente cuando pretende controvertir actos administrativos porque estos son susceptibles de las acciones ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, salvo que busque evitarse un perjuicio irremediable, el cual ha sido definido como la lesión o daño a un bien jurídico como consecuencia de las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas o contrarias a derecho, el cual una vez se produce es irreversible15 y amerita que se tomen medidas urgentes para evitarlo o mitigarlo.16 Las afecciones de salud manifestadas por el tutelante no fueron probadas dentro del proceso y no hay elementos que permitan concluir que sus padecimientos hubieren sido la causa de desvinculación, además, la Jurisprudencia Constitucional ha reiterado que la declaratoria de insubsistencia de un empleado

no necesariamente implica que carezca de afiliación al Sistema de Salud, que vaya a ser desafiliado o que no se esté garantizando el derecho a la salud, máxime si tampoco demostró que se le haya negado servicio alguno.17 Respecto de la violación del derecho al trabajo adujo que necesariamente la pérdida del empleo acarrea consecuencias desfavorables, lo cual per se no vulnera las garantías fundamentales18, y en el sub-judice no se demostró que la declaratoria de insubsistencia hubiese afectado el mínimo vital poniendo en riesgo su subsistencia o los bienes para procurarse una vida digna.19 14 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-373 de 2008, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. 15 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-348 de 1997. 16 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-225 de 1993. 17 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-760 de 2008. 18 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-161 de 2005. 19 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-400 de 2009. El accionante tiene 59 años y según su dicho, cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, lo que le garantiza los recursos económicos para atender sus necesidades a futuro, razón por la cual no puede derivarse de ello un perjuicio irremediable para él o su familia. Según el tutelante, por razones de salud decidió adelantar los trámites para el reconocimiento de la pensión de jubilación y por ello radicó ante la accionada la

petición de 15 de abril de 2011, solicitando ser incluido como prepensionado dentro del retén social, que hasta la fecha de presentación de la acción no había sido resuelta. Tampoco es beneficiario del retén social previsto en las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003 porque dicha protección no es aplicable a los empleados o funcionarios de otras Ramas del Poder Público distintas del Ejecutivo; y si en gracia de discusión se admitiera, es evidente que el accionante ya materializó la expectativa que esas disposiciones contemplan porque consolidó su status el 9 de mayo de 2007 y en esas condiciones dicha salvaguardia ya no tiene razón de ser20, quedando en manos suyas la realización de los trámites necesarios para que la Entidad de Seguridad Social le reconozca y pague la pensión de jubilación. La Corte Constitucional en sentencia T-494 de 2010 sostuvo que el retén social no es aplicable cuando el retiro del servicio es consecuencia del ejercicio de la facultad discrecional porque para ello tiene otros medios de defensa y no existe un perjuicio irremediable, razón por la cual es improcedente el amparo respecto de este punto. De otra parte, el Juez de Primera Instancia encontró que el derecho de petición elevado ante la accionada el 15 de abril de este año, a través del cual solicitó ser incluido dentro del retén social como prepensionado, si bien es cierto que fue contestado por la Entidad mediante el Oficio No. 1968 de 5 de mayo de 2011, también lo es que fue allegado al proceso sin demostrar que hubiese sido notificado al interesado, por lo que se entiende aún insatisfecho y en

consecuencia, será amparado ordenándole a la Procuraduría General de la Nación poner en conocimiento del tutelante el contenido del mismo.21 LA IMPUGNACIÓN El anterior proveído fue impugnado por el tutelante de folios 110 a 112 del expediente, con los siguientes fundamentos: 20 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-494 de 2010. 21 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias T-390 de 1997, T-064 de 2000 y T-249 de 2001. La Entidad al declararlo insubsistente no sólo lo privó del derecho al trabajo sino que pasó por alto la obligación establecida en las Leyes 790 de 2002 y 813 de 2003, de proteger a través del retén social a los funcionarios que están próximos a pensionarse. El A quo desechó toda posibilidad de afectación por pérdida de sus ingresos y mínimo vital al concluir “(…) que la inexistencia de prueba en el proceso no permita aceptar que quienes e vea afectado por un retiro del servicio sufra menoscabo patrimonial que ponga en peligro su subsistencia o bienes patrimoniales.”22 El derecho al trabajo es fundamental y así el cargo desempeñado fuera de libre nombramiento y remoción, la facultad del nominador no es absoluta sino que está reglada por la Ley, de manera que al haber procedido en contra del tutelante sin ninguna razón, vulnera el ordenamiento legal, las garantías constitucionales y le causa un grave perjuicio patrimonial. En cuanto a la estabilidad precaria del actor en el cargo que ocupaba debió tenerse en cuenta que cumplió a cabalidad con las funciones encomendadas,

cumpliendo los deberes y obligaciones, y sobretodo porque estaba debidamente capacitado para desempeñarlas, situación que no fue desvirtuada por la Entidad. El Juez de Primera Instancia consideró que no es beneficiario del retén social porque dichas normas no son aplicables a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación y si en gracia de discusión si lo fueran, como materializó los requisitos exigidos por la Ley para obtener la pensión ya no existe razón que justifique tal protección, cuando a través de distintas providencias judiciales se ha dado aplicación a esta figura amparando a los empleados hasta que efectivamente empiecen a gozar de dicha prestación. La Entidad y la Jurisprudencia en otros casos han reconocido el beneficio del retén social a quienes lo han invocado porque aún las Cajas de Previsión no los han pensionado, por lo que no incluirlo como beneficiario vulnera su derecho a la igualdad. CONSIDERACIONES Problema Jurídico Consiste en determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para ordenar el reintegro del señor Francisco Guillermo Vega Supelano como empleado de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación al cargo que venía desempeñando, en razón a que fue desvinculado sin tener en cuenta que es beneficiario del retén social por ser prepensionado. 22 Tomado del escrito de impugnación, visible a folio 110 del expediente. De lo probado en el proceso A folio 7 fue incorporado el Decreto No. 915 de 6 de abril de 2011 suscrito por el

Procurador General de la Nación, por el cual declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Procurador 45 Judicial II Administrativo de Tunja, Código 3PJ, Grado EC (Comunicado el 14 de abril de este año, folio 70). A folio 6 obra la petición elevada el 15 de abril de 2011 por el tutelante al Procurador General de la Nación, solicitándole tenerlo como beneficiario del retén social por ser prepensionado, argumentando que está reuniendo los documentos y certificaciones necesarios para solicitar la pensión de jubilación. Mediante Oficio No. 1968 de 5 de mayo de 2011 la Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación, contestó la anterior petición en forma negativa porque la Entidad no hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público y en consecuencia, sus empelados no son beneficiarios de dicha garantía (fl. 91). A folio 68 obra el Oficio de 24 de mayo de 2011 suscrito por el Apoderado de la Procuraduría General de la Nación informando que el cargo que ocupaba el accionante es de libre nombramiento y remoción, de conformidad con el artículo 182 del Decreto 262 de 2000. La Secretaria General de la Procuraduría General de la Nación certificó que la señora Clara Piedad Rodríguez Castillo reemplazó al actor en el cargo (fl. 66). Análisis de la Sala Procedencia de la Acción de Tutela De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente, excepcional y residual a través del

cual se obtiene la protección inmediata de los derechos fundamentales y se constituye en un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración. Conforme al numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela resulta improcedente cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. El perjuicio irremediable La Jurisprudencia Constitucional ha previsto que para la valoración de los requisitos del perjuicio irremediable, deben tenerse en cuenta las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en la medida en que no son exigencias que puedan ser verificadas por el Juez in abstracto, sino que requieren de un análisis específico del contexto en que se desarrollan23, para lo cual deben al menos concurrir las siguientes circunstancias24: 1).- Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2).- Que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo. 3).- Que su ocurrencia sea inminente. 4).- Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5).- Que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del Juez Constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados adoptando medidas inmediatas de protección,

imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el Juez Competente decide de fondo la acción correspondiente25. La subsidiariedad de la acción La subsidiariedad es un requisito fundamental de procedibilidad de la acción de tutela, es decir, que el interesado debe primero acudir a los medios ordinarios de defensa cuando estos sean oportunos y eficaces26, de modo que asegure una adecuada protección de sus derechos, excluyendo la posibilidad de usar el recurso de amparo como primera opción porque resulta improcedente. La Corte Constitucional en sentencia T-451 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, reiteró los pronunciamientos acogidos por la Sala Plena de esa 23 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-451 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Al respecto pueden verse entre otras, las sentencias T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU-086 de 1999, Corte Constitucional. 25 Sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y AC-2010-01795-01 de 9 de diciembre de 2010, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Sección Segunda, Consejo de Estado. 26 Al respecto, pueden consultarse las sentencias T-441 de 2003; T-742 de 2002 y T-606 de 2004, Corte Constitucional. Corporación, en el sentido de que la procedencia de la acción de tutela se encuentra condicionada a la previa utilización por el accionante de los medios de

defensa previstos en el ordenamiento jurídico27, afirmando que: “(…) no puede remplazar las figuras procesales destinadas a obtener la satisfacción de sus derechos, ni puede subsanar la incuria o negligencia de las partes en hacer uso de ellas de la manera y dentro de los términos previstos legalmente para ello.” (…) De esta manera, si la parte afectada no ejerce las acciones o utiliza los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, éste mecanismo de amparo no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos, ni se convierte en un recurso opcional de las instancias previstas en cada jurisdicción.” En conclusión, es imprescindible analizar frente a cada caso si el Ordenamiento Jurídico ofrece otros medios de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados, además, si estos resultan lo suficientemente idóneos y eficaces para otorgar una protección integral y que hubieren sido utilizados dentro de los términos de Ley.28 El retén social La Ley 790 de 200229 estableció una protección laboral “reforzada” que se denominó ”retén social” dirigida a los empleados del Orden Nacional que pudiesen resultar afectados con el Programa de Renovación de la Administración Pública, entre ellos, las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitaciones físicas o mentales, y aquellos servidores que en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la ley, cumpliesen la totalidad de requisitos –edad y tiempo de serviciopara disfrutar de su pensión de jubilación o vejez.30 Empero, esta protección especial, se restringe al ámbito específico de la Ley 790

de 2003, tal como lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia T-166 de 2006, M.P. Dr. Jaime Araújo Rentería, cuando advirtió: 27 Sentencias T-469 de 2000, SU-061 de 2001 y T-108 de 2003, Corte Constitucional. 28 Sentencia T-451 de 2010, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, Corte Constitucional. 29 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República” 30 Este Despacho en otras oportunidades se ha referido al Retén Social, consúltese, entre otras, la sentencia de 15 de abril de 2010, Exp:2010-0278-01 y 2 de septiembre de 2010, Exp: 2010-01876-01. “En este sentido es menester indicar que la Ley 790 de 2002 fue promulgada con el objeto de : “renovar y modernizar la