CE-15001-23-31-000-2011-00355-01(AC)-2011

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Reiteración jurisprudencial excepto cuando se afecta el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia NOTA DE RELATORIA: Sobre la tutela contra providencia judicial, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de febrero de 2005, Rad. 2007-1345, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00355-01(AC)

Actor: LEON GUILLERMO CARREÑO SUESCUN

Demandado: JUZGADO 5 ADMINISTRATIVO DE CIRCUITO JUDICIAL DE TUNJA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 1° de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó por improcedente la acción de tutela.

1. ANTECEDENTES El señor León Guillermo Carreño, en nombre propio, interpone acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, que estima vulnerados por el Juzgado 5° Administrativo de Tunja.

Narra como hechos que laboró al servicio de la DIAN desde el 16 de octubre de 1979 hasta el 30 de junio de 2005, fecha en la cual fue desvinculado del servicio mediante Resolución No. 4397 de 2005, por haber cumplido los requisitos

establecidos en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Al momento de su desvinculación estaba inscrito en el registro público de carrera administrativa como Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 31 grado 22 de la Unidad Administrativa Especial – DIAN, y tenía 61 años de edad, es decir, no había llegado a la edad de retiro forzoso (65 años de edad y seis meses más) como lo dispone el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968. Indica que acudió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para resolver su conflicto correspondiendo su conocimiento al Juzgado 5° Administrativo de Tunja, quien mediante sentencia de 12 de abril de 2010, resolvió denegar la acción formulada al considerar, entre otros argumentos, que el retiro del servicio por causa del cumplimiento de los requisitos para pensión es una causal autónoma y distinta de los derechos adquiridos derivados del régimen de transición, pues la posibilidad de trabajar hasta el retiro forzoso es una simple expectativa. Igualmente aduce que dicha sentencia quedó debidamente ejecutoriada ya que no interpuso el correspondiente recurso de ley, porque su abogado, omitiendo esta obligación, consideró inútil apelar la sentencia que ahora impugna. Concluye que la DIAN vulneró sus derechos al aplicar la Ley 797 de 2003 a su caso, cuando no se ajusta a quienes dentro del régimen de transición, son beneficiarios de permanecer en su trabajo hasta la edad de retiro forzoso, por lo que el Juzgado al confirmar esa decisión, configuró una vía de hecho.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que se tutele su derecho fundamental al trabajo, entre otros, reconociéndole la DIAN, los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales que hubiere dejado de percibir a raíz de su desvinculación, todo ello hasta el dos (2) marzo de 2009, fecha en la que cumplió 65 años de edad, de cuyo monto se descontará el valor por él recibido como pensión de jubilación en el mismo lapso.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 1° de agosto de 2011, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el solicitante contó con otros mecanismos de defensa judicial para controvertir la sentencia objeto de debate, la cual era pasible de recurso de apelación que no fue interpuesto; y no expresó y menos probó que la razón de tal omisión haya obedecido a razones de fuerza mayor o caso fortuito, sencillamente alegó la negligencia de su abogado.

Finalmente, adujo que el principio de inmediatez tampoco acompaña a la acción de tutela, ya que la sentencia fue proferida el 12 de abril de 2010, notificada por edicto el 16 de abril de 2010, y la acción de tutela fue interpuesta el 14 de junio de 2011, de decir, un año y tres meses después; razones por las cuales la tutela no tiene legal ni constitucionalmente la virtud de desplazar validamente los mecanismos ordinarios de defensa con que contó.

4. LA IMPUGNACIÓN El señor León Guillermo Carreño Suescun, impugna la sentencia de instancia.

Indica que en la solicitud de tutela expresó la manera en que la Corte Constitucional ha procedido a estudiar de fondo acciones de amparo frente a situaciones similares que constituyen excepciones y en las cuales los recursos ordinarios no fueron agotados; en tales eventos la Corte, fundándose en el principio de justicia material, se vio en la necesidad de permitir el amparo de tutela aun en eventos de improcedencia formal, pues dadas las circunstancias resultaba mucho más inconstitucional negar el amparo que proceder al examen material del caso. Aduce que no halla en las normas que regulan y definen la acción de tutela aparte alguno en donde se exija interponer la acción en un periodo determinado, por lo que no le es dable al fallador crear requisitos adicionales a aquellos que en forma taxativa han señalado las normas que regulan la acción de tutela. Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Problema jurídico Se trata de determinar la procedencia de la presente acción comoquiera que a través de la misma se pretende dejar sin efectos la providencia de 12 de abril de 2010, del Juzgado 5° Administrativo de Tunja dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por el actor contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de controvertir la decisión que lo retiró del servicio por cumplimiento de los requisitos de la Ley 797 de 2003

(reconocimiento de la pensión como causal de retiro). 5.2. De la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Carta Política establece la posibilidad de instaurar la acción de

tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Conforme al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como un instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. Asimismo, respecto de la acción de tutela que envuelva el examen de providencias judiciales, ha dicho copiosa la jurisprudencia nacional al decir que es improcedente cuando el demandante tenga a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando teniéndolo no lo haya utilizado. Por ello es preciso advertir que la acción de tutela no tiene por objeto revivir términos judiciales expirados, ni constituye una instancia más dentro de un proceso ordinario, máxime cuando la persona afectada ha tenido a su disposición los recursos de ley y ha agotado las instancias existentes. En atención a lo expuesto, estima la Sala necesario precisar que la procedencia de la acción de tutela, en estos particulares casos, resulta viable sólo si los alegatos de la demanda se encuentran sustentados en la violación de derechos fundamentales constitucionales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 238), por tratarse precisamente de garantías esenciales de un proceso de tal naturaleza. De otro lado, se ha establecido como requisito sine qua non para la interposición

de la acción de tutela el denominado de la inmediatez, el cual comporta, de conformidad con la orientación de la acción, que su ejercicio sea oportuno y razonable. Si bien, como lo indica el actor en sus alegados de impugnación, la acción de tutela no cuenta con un término de caducidad, ha sido también clara la jurisprudencia en manifestar que dado el carácter preferente y sumario de protección que encierra la solicitud de amparo, debe interponerse dentro de un término razonable, a fin de no hacer ilusoria la protección invocada de manera que pueda generarse un perjuicio irremediable. Al respecto ha indicado la Corte Constitucional lo siguiente: “En relación con la presentación de la acción de tutela, esta Corporación ha indicado en reiteradas ocasiones que debe ejercitarse dentro de un término prudente y adecuado que permita la protección inmediata del derecho fundamental presuntamente transgredido o amenazado, ya que, de lo contrario, el amparo constitucional podría resultar inocuo debido a la inobservancia del principio de la inmediatez y, a su vez, desproporcionado frente a la finalidad perseguida por la acción de tutela, toda vez que ésta pretende la protección integral y eficaz de los derechos vulnerados 1.” En ese orden de ideas, cabe resaltar que se desvirtuaría la necesidad de la protección constitucional2 que brinda la acción de tutela, cuando esta no es ejercitada dentro de un término razonable, por cuanto el prolongado paso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos que se muestran como violatorios de

derechos constitucionales fundamentales y la interposición del mecanismo de protección, supondría la desfiguración de la acción judicial como mecanismo expedito y excepcional. En punto de verificar el requisito expuesto, el juez de tutela tiene el deber de ponderar y establecer, conforme a los hechos y pretensiones que se presenten en 1 Ver, entre otras, Sentencia T-843 de 2002 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1140 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 2 Al respecto puede consultarse la sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. cada caso concreto3, si la tutela se interpuso dentro de un lapso prudencial y adecuado, de tal modo que se garantice la eficacia de la protección tutelar invocada y se evite satisfacer las pretensiones de aquellos que, por su desidia e inactividad, acudieron inoportunamente a solicitar el amparo respectivo de sus derechos. 5.3. El caso concreto Según se indicó el actor acude a este medio constitucional a fin de que se deje sin efectos la decisión de 12 de abril de 2010 del Juzgado 5° Administrativo de Tunja, que resolvió negativamente la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por el solicitante contra la DIAN, a fin de rebatir su retiro del servicio por aplicación de la Ley 797 de 2003, es decir, por haber obtenido la pensión de jubilación. Conforme lo manifiesta el actor, y así lo corrobora el juez accionado, el recurso

procedente contra la decisión materia de tutela, no fue agotado, a juicio del solicitante, en tanto su abogado no lo consideró adecuado, sin embargo, agrega, resulta más constitucional efectuar el análisis de fondo en el asunto sub lite que disponer su rechazo, por cuanto en casos análogos así lo ha planteado la Corte Constitucional. No obstante lo anterior, la Sala concuerda con el criterio adoptado por el Tribunal de primera instancia, en tanto la acción de tutela, según el propio texto constitucional, constituye un mecanismo sumario y preferente de protección, que puede intentarse cuando ante la inexistencia de otros mecanismos de defensa judicial (a menos que se demuestre la ocurrencia de un perjuicio irremediable). En todo caso, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, en virtud de la demostrada imposibilidad de haber acudido a ellos, de manera que sea la acción de tutela el único mecanismo de protección. Sin embargo, en el presente caso, se reitera, el actor omitió su deber procesal de agotar todos los mecanismos que le brindó el ordenamiento jurídico para rebatir la decisión administrativa que considera adversa a sus intereses, y no lo hizo. 3 Ver, entre otras, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Del mismo modo, no encuentra probada la Sala circunstancia alguna especial a partir de la cual pueda entreverse la imposibilidad jurídica y material de haber acudido al recurso procedente, en cuyo marco se habrían analizado las

argumentaciones por las cuales, a su juicio, deviene la nulidad del acto administrativo que lo separó del cargo que ostentó en la DIAN. La Sala recuerda que la acción de tutela no fue concebida como un instrumento alternativo o supletorio de los procedimientos ordinarios de defensa consagrados por el legislador, en cuyo marco, se garantiza el acceso a la administración de justicia y el debido proceso de las partes en contienda. Por lo anterior, no puede pretenderse que ante la desidia de quien pudo acudir a los mecanismos ordinarios de defensa y no lo hizo, el juez de tutela estudie la causa petendi so pretexto de la vulneración de derechos ius fundamentales, porque, se reitera, la acción de tutela fue concebida constitucionalmente como un mecanismo preferente y sumario de protección en el evento de no contarse con otro mecanismo de defensa judicial. Ahora, concluye también la Sala la falta de inmediatez con que ha sido intentada la presente acción, teniendo en cuenta que la providencia controvertida data de hace más de 1 año (12 de abril de 2011), siendo radicada la presente acción el 14 de julio de 2011 (Fl. 8 Vto.). Como se explicó en el acápite anterior, si bien la acción de tutela no cuenta un término especial de caducidad, lo cierto es que su ejercicio debe ser oportuno en el tiempo, de manera que no se haga ilusoria la protección invocada, y en todo caso, no se premie la inactividad del petente en acudir a la acción de manera indiscriminada para que sea posible el estudio de situaciones que no son actuales. En vista de que el juez de tutela, según la jurisprudencia constitucional, debe

evaluar en cada caso concreto la razonabilidad del tiempo empleado por el actor de tutela en acudir a esta, a fin de no menoscabar el real acceso a la administración de justicia, dado que pueden presentarse circunstancias especialisimas para no haber acudido en un término razonable; la Sala encuentra en ese aspecto, que el tiempo transcurrido entre la fecha en que fue proferida la sentencia controvertida y la interposición de tutela, no es proporcional, pues tratándose de acciones de tutela contra sentencias judiciales, el término para acudir a la misma debe ser empleado con mayor rigurosidad, a fin de no menoscabar el principio de la cosa juzgada, valor constitucional que no puede ser desconocido ante la inactividad de quien considera adversa a sus intereses una determinación judicial. Con base en las breves consideraciones, se concluye, al igual que el a quo, que el actor contó con otro medio de defensa judicial, y que no se cumple el presupuesto de la inmediatez en la interposición de la presente acción, circunstancias que a la luz del artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991, patentizan su improcedencia. Sin embargo, como quiera que en el fallo de instancia se dispuso su denegación, se modificará tal determinación a fin de disponer el rechazo de la acción, término acogido por la Sala en circunstancias como la presente, es decir, cuando se presenta la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en

nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA MODIFÍCASE la sentencia impugnada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 1° de agosto de 2011, que denegó la solicitud, en el sentido de rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor León

Guillermo Carreño Suescun contra el Juzgado 5° Administrativo de Tunja. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO