CE-15001-23-31-000-2011-00376-01(AC)-2011

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Revisado el expediente se observa que el Decreto 0555 del 24 de octubre de 2008, confirmado por el Decreto 751 de 2008, expedido por el Alcalde de Tunja, por medio del cual se homologó el cargo de la actora, y del cual surge el derecho al retroactivo en favor de la señora [I] (…) Esta norma pone en evidencia que han transcurrido más de dos años desde el momento en que se expidió el Decreto 0555 de 2008 hasta la fecha en que se interpuso la demanda de tutela, y durante ese lapso la accionante no ha adelantado ninguna gestión ante la Administración en procura de la expedición del nuevo acto administrativo de reconocimiento de dicha acreencia laboral, lo cual evidencia un comportamiento negligente de la actora frente al uso de las vías ordinarias procedentes, y, en consecuencia, la omisión en la que incurrió la accionante no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que es un mecanismo subsidiario e inmediato. (…) La situación de la reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedora de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital, ya que como se anotó, mensualmente recibe lo correspondiente a su salario como docente, por parte del Municipio de Tunja. Así las cosas, es claro que la presente acción no cumple con el requisito de la inmediatez, ya que el tiempo transcurrido no se no se puede considerar como un plazo “razonable y oportuno” para presentar la tutela y evitar así un perjuicio irremediable.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00376-01(AC)

Actor: ISABEL GUERRERO ERASO Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 11 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora ISABEL GUERRERO ERASO, instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo digno y al libre desarrollo de la personalidad.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1º. El 9 de diciembre de 2004 el Consejo de Estado, conceptuó que los trabajadores administrativos del sector de la educación tienen derecho a que se les realice la homologación de los cargos. 2º. En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, mediante la Directiva Ministerial No. 010 de junio de 2005, ordenó a las entidades descentralizadas realizar la homologación de cargos y del respectivo sueldo, así como el pago del retroactivo a que hubiere lugar. 3°. Mediante el Decreto 0555 del 24 de octubre de 2008, modificado por el Decreto

0751 del 26 de diciembre de 2008, el Municipio de Tunja, homologó el cargo de la señora ISABEL GUERRERO ERASO, condicionando la liquidación y pago de su retroactivo a la disponibilidad presupuestal del municipio y del Ministerio de Educación Nacional, para lo cual se debe expedir un nuevo acto administrativo de reconocimiento de dicho emolumento.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “…solicito del señor Juez disponer y ordenar a la parte accionada y a favor mío, lo siguiente: Tutelar mi derecho fundamental a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo digno, en consecuencia ordenar que en un término que considere pertinente me paguen los salarios dejados de percibir que conforman el retroactivo.“.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 27 de julio de 2011 se ordenó notificar a las partes (fl. 18).

B. Oposición El MUNICIPIO DE TUNJA rindió informe sobre los hechos y solicitó que se denegaran las pretensiones de la presente la acción, toda vez que la tutela, no es el medio idóneo para obtener el pago de acreencias laborales.

Indicó que el proceso de homologación y nivelación salarial debe hacerse previa concertación y aprobación de los recursos por parte del Ministerio de Educación Nacional o, en su defecto, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situación ésta que se ha llevado a cabo de manera diligente, adelantando las gestiones pertinentes para cancelar el referido retroactivo en el menor tiempo posible. Sin

embargo, dado el valor al que asciende la referida deuda, no puede el municipio expedir un acto administrativo de reconocimiento de un retroactivo cuando no se cuenta con la respectiva disponibilidad presupuestal para tal efecto. Finalmente agregó que no se le ocasionó un perjuicio irremediable a la accionante, comoquiera que la Secretaría de Educación Municipal de Tunja ha pagado oportunamente el salario de la señora GUERRERO ERASO. El Ministerio de Educación Nacional, guardó silencio.

C. Providencia Impugnada.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 11 de agosto de 2011, ACCEDIÓ a las pretensiones de la presente acción de tutela. Argumentó que en este caso, pese a que existen otros medios de defensa judicial, la acción constitucional se torna procedente para el reconocimiento de las acreencias laborales de la actora como quiera que es madre cabeza de familia y su mínimo vital se encuentra afectado en razón del crédito que adeuda a la fecha al Banco Davivienda.

D. Impugnación El Municipio de Tunja impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos presentados en el escrito de contestación.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora ISABEL GUERRERO ERASO pretende que se le ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALy al MUNICIPIO DE TUNJA pagar de manera inmediata los valores dejados de percibir por concepto del retroactivo a que refieren los Decretos 0555 y 0751 de 2008, proferidos por el Alcalde del Municipio de Tunja. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, se tiene que, uno de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela es que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable. El requisito de la inmediatez para la procedencia de la acción de tutela supone que el mecanismo constitucional sea ejercitado de manera oportuna, esto es, en un término razonable después de la ocurrencia de los hechos que motivan la afectación o amenaza de los derechos. Sobre este aspecto la Corte Constitucional, en sentencia T-562 de 2009, sostuvo que: “ (…) la tutela debe ser intentada dentro de un plazo razonable y oportuno. Lo que se quiere con este requisito es “evitar que este

mecanismo de defensa judicial se emplee como herramienta que premia la desidia, negligencia o indiferencia de los actores, o se convierta en un factor de inseguridad jurídica”1, pues la acción de tutela ha sido instituida como remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho objeto de 1 Corte Constitucional, Sentencia T-446 del 30 de mayo de 2007, MP. Clara Inés Vargas Hernández violación o amenaza. Así pues, “es inherente a la acción de tutela la protección actual, inmediata y efectiva de aquellos derechos”2. Revisado el expediente se observa que el Decreto 0555 del 24 de octubre de 2008, confirmado por el Decreto 751 de 2008, expedido por el Alcalde de Tunja, por medio del cual se homologó el cargo de la actora, y del cual surge el derecho al retroactivo en favor de la señora ISABEL GUERRERO ERASO, en el parágrafo del artículo tercero dispuso: “La retroactividad se cancelará con los recursos que por excedentes registre el Municipio en la proporción que corresponda y el saldo restante una vez la Nación – Ministerio de Educación Nacional asigne y gire los dineros faltantes, en todo caso expidiendo un nuevo acto administrativo de reconocimiento.” Esta norma pone en evidencia que han transcurrido más de dos años desde el momento en que se expidió el Decreto 0555 de 2008 hasta la fecha en que se interpuso la demanda de tutela, y durante ese lapso la accionante no ha adelantado ninguna gestión ante la Administración en procura de la expedición del

nuevo acto administrativo de reconocimiento de dicha acreencia laboral, lo cual evidencia un comportamiento negligente de la actora frente al uso de las vías ordinarias procedentes, y, en consecuencia, la omisión en la que incurrió la accionante no puede ser subsanada a través de la acción de tutela, bajo el entendido de que es un mecanismo subsidiario e inmediato. En lo pertinente, la Corte Constitucional ha reiterado que la tutela no puede converger con vías ordinarias diversas, por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley, es decir, que frente a la concurrencia entre las acciones ordinarias y la acción de tutela, prevalecen las primeras, excepto cuando se pruebe la configuración de un perjuicio irremediable que atente contra los derechos fundamentales del peticionario. En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha dicho que “la tutela puede interponerse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, siempre y cuando dicho perjuicio esté caracterizado por: (i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y 2 Corte Constitucional, Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992, MP. José Gregorio Hernández Galindo. (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea

adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.” La situación de la reclamante no permite advertir la existencia de un perjuicio con las características mencionadas, tampoco que estuviera en una situación que le hiciera merecedora de una especial protección, ni que se afecta su mínimo vital, ya que como se anotó, mensualmente recibe lo correspondiente a su salario como docente, por parte del Municipio de Tunja. Así las cosas, es claro que la presente acción no cumple con el requisito de la inmediatez, ya que el tiempo transcurrido no se no se puede considerar como un plazo “razonable y oportuno” para presentar la tutela y evitar así un perjuicio irremediable. En consecuencia se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se negará por improcedente la presente acción de tutela. En mérito de lo expuesto la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. REVÓCASE la providencia impugnada, por lo razonado en la parte motiva. En su lugar, NIÉGASE por improcedente la presente acción de tutela.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO