CE-15001-23-31-000-2011-00383-01(AC)-2011

ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO Y PAGO DE RETROACTIVO SALARIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓNPor falta de respuesta clara, oportuna, completa y de fondo Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora [S] pretende que se le ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALy al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ dar respuesta inmediata a las peticiones presentadas por ella el 5 de febrero de 2009, el 27 de mayo de 2010 y el 13 de mayo de 2011; y pagar los valores dejados de percibir por concepto del retroactivo a que refiere el Decreto 0186 de 2008, proferidos por el Gobernador de Boyacá. (…) Una vez verificado el contenido de la respuesta dada por la entidad accionada a las solicitudes realizadas por la señora [S], encuentra la Sala que la información suministrada satisface el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, comoquiera que se dio una respuesta de fondo a todos y cada uno de los puntos referidos por la accionante. De otra parte, advierte la Sala que el proceso de homologación y nivelación salarial debe hacerse previa concertación y aprobación de los recursos por parte del Ministerio de Educación Nacional o, en su defecto, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situación ésta que se ha llevado a cabo de manera diligente por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual, mediante oficio DES-171 del 6 de agosto de 2009 le envío a la Directora de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional, el estudio técnico de cuantificación de la deuda con la

liquidación individual de los funcionarios y exfuncionarios administrativos de las instituciones educativas y Planta central del Departamento de Boyacá para el período comprendido entre los años 2002 a 2007, y a la fecha, el Ministerio de Educación Nacional no ha emitido respuesta alguna sobre el particular. Por lo expuesto, no es dable ordenar a las entidades accionadas emitir el acto administrativo de reconocimiento y pago del retroactivo a favor de la señora [S] cuando no se cuenta con la respectiva disponibilidad presupuestal para tal efecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero Ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO

Bogotá, D. C., cinco (05) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00383-01(AC)

Actor: MARÍA MÓNICA SÁNCHEZ SÁNCHEZ Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionada contra la sentencia del 17 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la presente acción de tutela.

I. ANTECEDENTES La señora MARÍA MÓNICA SÁNCHEZ SÁNCHEZ, instauró acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional, el Departamento de Boyacá, la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá y la Secretaria de Hacienda del Departamento de Boyacá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, a la dignidad humana y de

petición.

A. Hechos y fundamentos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 1º. El 9 de diciembre de 2004 el Consejo de Estado, conceptuó que los trabajadores administrativos del sector de la educación tienen derecho a que se les realice la homologación de los cargos. 2º. En desarrollo de lo anterior, el Ministerio de Educación Nacional, mediante la Directiva Ministerial No. 010 de junio de 2005, ordenó a las entidades descentralizadas realizar la homologación de cargos y del respectivo sueldo, así como el pago del retroactivo a que hubiere lugar. 3°. Mediante el Decreto 0186 del 27 de febrero de 2008, el Municipio de Tunja, homologó el cargo de la señora MARÍA MÓNICA SÁNCHEZ SÁNCHEZ, condicionando la liquidación y pago de su retroactivo a la disponibilidad presupuestal del municipio y del Ministerio de Educación Nacional, para lo cual se debe expedir un nuevo acto administrativo de reconocimiento de dicho emolumento. 4°. En ejercicio del derecho de petición, mediante escritos del 5 de febrero de 2009 y el 13 de mayo de 2011, la accionante solicitó al Ministerio de Educación Nacional y a la Gobernación de Boyacá, el pago del retroactivo salarial a su favor como consecuencia del proceso de nivelación y homologación salarial ordenado mediante el Decreto 0186 de 2008.

B. Pretensiones: Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“…3. QUE COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR SE ORDENE A

LAS ACCIONADAS RESOLVER DE FONDO TODAS LAS PETICIONES

MENCIONADAS TENIENDO EN CUENTA LOS DERECHOS

ADQUIRIDOS.

4. Ordenar los accionados que se tenga en cuenta el DERECHO A LA IGUALDAD consagrado por la Constitución Nacional, respecto del

proceso de NIVELACIÓN SALARIAL Y HOMOLOGACIÓN DEL CARGO.

5. ME SEA NOTIFICADO EL RESPECTIVO ACTO ADMINISTRATIVO

TENIENDO EN CUENTA EL PROCESO DE HOMOLOGACIÓN

SALARIAL Y NIVELACIÓN DE CARGOS Y SE EFECTÚE EL

CORRESPONDIENTE PAGO DE LOS SALARIOS ADEUDADOS.“.

Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 3 de agosto de 2011 se ordenó notificar a las partes (fls. 40-41).

B. Oposición La Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá rindió informe sobre los hechos y solicitó que se negaran las pretensiones de la presente acción, toda vez que la administración departamental ha cumplido con el procedimiento a seguir de conformidad con el concepto No. 1607 de 2004 de la Sala de Consulta y Servicio Civil; la Directiva Ministerial No. 010 del 30 de junio de 2005 y la Resolución No. 2171 del 2000.

Señaló que el Ministerio de Educación Nacional es el encargado de aprobar el estudio previo determinado en la normatividad aplicable y posteriormente de girar los recursos correspondientes. Informó que el citado estudio, fue enviado por el ente territorial el 6 de agosto de 2009, con la liquidación por los costos del retroactivo del período comprendido entre el 2002 y 2007, sin que a la fecha se haya obtenido respuesta alguna por

parte del Ministerio de Educación Nacional. Agregó que dado el valor al que asciende la referida deuda, no puede el municipio expedir un acto administrativo de reconocimiento de un retroactivo cuando no se cuenta con la respectiva disponibilidad presupuestal para tal efecto. El Ministerio de Educación Nacional, guardó silencio.

D. Providencia Impugnada.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 17 de agosto de 2011, NEGÓ las pretensiones de la presente acción de tutela. Argumentó que la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá por medio de oficio del 17 de mayo de 2011 le informó a la actora que los derechos de petición presentados por ella habían sido resueltos oportunamente mediante escritos del 12 de noviembre de 2009 y 9 de junio de 2010. Agregó que la señora Sánchez Sánchez no acreditó su derecho al pago por concepto de homologación y nivelación salarial, por lo que no es procedente ordenar dicha erogación.

D. Impugnación La accionante impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados

o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual, en principio, procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial. En el evento de existir esa otra herramienta de defensa, la tutela será procedente si se alega que se propone como mecanismo transitorio con el que se busca evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción, la señora MARÍA MÓNICA SÁNCHEZ SÁNCHEZ pretende que se le ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALy al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ dar respuesta inmediata a las peticiones presentadas por ella el 5 de febrero de 2009, el 27 de mayo de 2010 y el 13 de mayo de 2011; y pagar los valores dejados de percibir por concepto del retroactivo a que refiere el Decreto 0186 de 2008, proferidos por el Gobernador de Boyacá. El artículo 23 de la C.P.1 establece el derecho de presentar peticiones respetuosas ante la autoridad, ya sea en interés general o particular, las cuales deben obtener una pronta respuesta de fondo, sin dejar de lado que dicha respuesta debe darse dentro del término previsto por la ley, y además debe ser pertinente, precisa y unívoca. La H. Corte Constitucional respecto al núcleo esencial del derecho de petición ha manifestado que: “(…) Frente a las características esenciales del derecho de petición, ha sido abundante y reiterativa la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al estimar que el núcleo esencial de este derecho reside en la resolución

pronta y oportuna de la cuestión. En esa medida, esta corporación ha manifestado[1]: “(i) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa, garantizando a su vez otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión; (ii) el núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión; (iii) la petición debe ser resuelta de fondo, de manera clara, oportuna, precisa y congruente con lo solicitado; (iv) la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo más corto 1ARTICULO 23. Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales. posible; (v) la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita; (vi) este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, y en algunos casos a los particulares; (vii) el silencio administrativo negativo, entendido como un mecanismo para agotar la vía gubernativa y acceder a la vía judicial, no satisface el derecho fundamental de petición pues su objeto es distinto. Por el contrario, el silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición; (viii) el derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa; (ix) la falta de

competencia de la entidad ante quien se plantea, no la exonera del deber de responder; y (x) ante la presentación de una petición, la entidad pública debe notificar su respuesta al interesado.” Por consiguiente, la vulneración del derecho de petición se presenta por la negativa de una autoridad a emitir respuesta de fondo, clara, oportuna y en un tiempo razonable, y/o por no comunicar la respectiva decisión al peticionario”.2 Del expediente se tiene que el 5 de febrero de 2009 la accionante elevó petición al Gobernador del Departamento de Boyacá, en la cual solicitó lo siguiente: "mediante el presente escrito, que he revisado cuidadosamente el listado de documentos de identidad anexos al comunicado número 02 de fecha 09 de enero de 2009, por el cual se informa sobre la comunicación personal y pago de la retroactividad salarial por concepto de homologación y nivelación salarial del Personal Administrativo del Sector Educativo de esta sección del país y no me encontré relacionado en esta lista y a la fecha no he recibido ninguna explicación. Por lo anteriormente expuesto, solicito al señor Gobernador, ordenar y realizar las acciones que sean necesarias con el fin de que se me notifique el acto administrativo correspondiente y se me pague la retroactividad salarial que por ley ya me asiste el derecho, ya que vengo laborando con la Secretaria de Educación de Boyacá desde el 28 de septiembre de 2005 hasta la fecha con nombramiento en PROVISIONALIDAD (sic)" (Folio 18). Dicha petición fue resuelta por medio de oficio GCD432 del 7 de abril de 2009, suscrita por el Profesional de la Oficina de Gestión de Carrera de la Secretaria de

Educación de Boyacá, así: "En atención al oficio de la referencia atentamente informo que la Administración se encuentra haciendo el estudio pertinente de la documentación aportada por usted y los documentos que se encuentran registrados en los archivos de esta dependencia. Así mismo indico que una vez realizado el respectivo estudio se le indicará lo pertinente conforme a las directivas impartidas por el Ministerio de Educación Nacional sobre el proceso de Homologación y Nivelación Salarial (sic)" (Folio 19). Asimismo el 27 de mayo de 2010 y el 13 de mayo de 2011 en ejercicio del derecho de petición la accionante pidió al Gobernador del Departamento de Boyacá “ ordenar y realizar las acciones que sean necesarias ante los organismos oficiales y funcionarios correspondientes para lo siguiente así: se 2Corte Constitucional. Magistrado Ponente: Dr. NILSON PINILLA PINILLA. Sentencia T-077/10. me pague el excedente de salario que la Administración Departamental me adeuda por el tiempo comprendido entre el 30 de marzo de 2002 y el 30 de diciembre de 2007, por concepto de homologación y nivelación salarial ordenado y aprobado por el Ministerio de Educación Nacional.” (folios 21-22). En atención a dichas peticiones, mediante oficio No. 10063.1.132-193917-11 del 17 de mayo de 2011, la Directora Administrativa de la Secretaría de Educación de Boyacá informó que “…los derechos de petición presentados por usted, se les ha dado respuesta mediante oficio No. GCA 2302 del 12 de noviembre de 2009 y GCA-1075 del 9 de junio de 2011 y a la fecha el Ministerio de Educación Nacional

no ha dado respuesta de fondo para continuar con el proceso de elaboración de los actos administrativos, el estudio fue enviado al Ministerio de Educación Nacional el día 14 de agosto de 2009, mediante oficio DES-171 del 6 de agosto de 2009”. Una vez verificado el contenido de la respuesta dada por la entidad accionada a las solicitudes realizadas por la señora Sánchez Sánchez, encuentra la Sala que la información suministrada satisface el núcleo esencial del derecho fundamental de petición, comoquiera que se dio una respuesta de fondo a todos y cada uno de los puntos referidos por la accionante. De otra parte, advierte la Sala que el proceso de homologación y nivelación salarial debe hacerse previa concertación y aprobación de los recursos por parte del Ministerio de Educación Nacional o, en su defecto, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, situación ésta que se ha llevado a cabo de manera diligente por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual, mediante oficio DES-171 del 6 de agosto de 2009 le envío a la Directora de Descentralización del Ministerio de Educación Nacional, el estudio técnico de cuantificación de la deuda con la liquidación individual de los funcionarios y exfuncionarios administrativos de las instituciones educativas y Planta central del Departamento de Boyacá para el período comprendido entre los años 2002 a 2007, y a la fecha, el Ministerio de Educación Nacional no ha emitido respuesta alguna sobre el particular. Por lo expuesto, no es dable ordenar a las entidades accionadas emitir el acto administrativo de reconocimiento y pago del retroactivo a favor de la señora Sánchez Sánchez cuando no se cuenta con la respectiva

disponibilidad presupuestal para tal efecto. En consecuencia, se confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFÍRMASE la decisión impugnada, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA Presidenta de la Sección

HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS

CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ

WILLIAM GIRALDO GIRALDO