CE-15001-23-31-000-2011-00418-01(AC)-2011

DERECHO AL MINIMO VITAL - Nivelación salarial / ACCION DE TUTELAProcedencia ante omisión en el pago de retroactivo aunque no se acrediten un perjuicio irremediable Corresponde al juez de tutela determinar en cada caso particular, si el reconocimiento de derechos relacionados con el salario como en el presente caso, adquiere relevancia constitucional, caso en el cual la acción de tutela es procedente para proteger el derecho fundamental al mínimo vital en condiciones dignas. (…) Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares al sub examine, en los cuales se ha determinado que el derecho cierto e indiscutible que emana de la orden de la homologación, aliviaría la situación económica y mejoraría la calidad de vida del solicitante, máxime si se tiene en cuenta que no le asiste una mera expectativa sino un derecho que en forma negligente, se está desconociendo al no hacer efectivo el pago de lo adeudado, pues no es una prebenda de la administración, sino una justa retribución por su trabajo, que tiene derecho a recibir en forma completa y oportuna. La mencionada sentencia sirvió de base a la Sala para que en asuntos posteriores de similares condiciones, amparara los derechos fundamentales invocados, pese a que no se presentara una situación de perjuicio irremediable, toda vez que el derecho al retroactivo hace parte de la justa retribución por el trabajo que enuncia el artículo 53 de la Constitución Política como garantía irrenunciable de los trabajadores, la cual debe ser percibida de forma oportuna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

NOTA DE RELATORIA: Sobre el pago oportuno del retroactivo, Consejo de

Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de agosto de 2010, Rad. 2010-01020, MP. Alfonso Vargas Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00418-01(AC)

Actor: ELVER LIBARDO VILLALOBOS ESPITIA Demandado: MISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la Secretaría de Educación de Boyacá y el Ministerio de Educación Nacional contra la sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

I. ANTECEDENTES El señor Elver Libardo Villalobos Espitia interpone acción de tutela con el fin lograr la protección de sus derechos al trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento de Boyacá - Secretaría de Educación de Boyacá - Secretaría de

Hacienda de Boyacá. Expuso como hechos de la demanda que se encuentra desempeñando el cargo de Celador, grado 10, código 477, en la institución educativa San Marcos del Municipio de Muzo al servicio de la Secretaría de Boyacá. Señaló que el 26 de mayo de 2008 presentó una petición en la que solicitó “el reconocimiento y pago de lo correspondiente al proceso de homologación de

cargos y nivelación salarial, adelantado por el Ministerio de Educación Nacional y Secretaría de Educación de Boyacá” Manifestó que el 28 de julio de 2008, el profesional Efraín Melo Becerra, Gestión de Carrera de la Secretaría de Educación de Boyacá, le respondió lo siguiente: “…la retroactividad se pagara una vez sea aprobada la liquidación por el Ministerio de Educación Nacional con los recursos que por excedentes registra el Departamento en la proporción que corresponda y lo restante cuando la NaciónMinisterio de Educación Nacional asigne y gire los dineros para este fin…”. Ante la presentación de varias peticiones, el 27 de mayo de 2010 reiteró nuevamente su solicitud de cancelación del retroactivo en ocasión de la homologación de cargos y nivelación salarial, respuesta en la que se le insistió que “… una vez realizado el respectivo estudio se me indicara lo pertinente conforme a las directivas impartidas por el Ministerio de Educación Nacional sobre el proceso de homologación y nivelación.” Trajo a colación que el Consejo de Estado emitió concepto el 9 de diciembre de 2004, en el cual definió que los trabajadores administrativos del sector de la educación tienen derecho a la homologación de cargos. Sostuvo que al no pagarle oportunamente el excedente de su salario, la Secretaría de Boyacá le está dando un trato desigual y discriminatorio frente a los demás funcionarios a quienes ya les pagaron, y más aun cuando el Ministerio de Educación Nacional giró los dineros necesarios para el pago del proceso de homologación de cargos y nivelación salarial.

II. OBJETO DE TUTELA

Solicitó la tutela de sus derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la igualdad, en consecuencia, que se ordene, a las accionadas le respondan de fondo las peticiones que presentó, le notifiquen el acto administrativo respecto a la homologación salarial y le paguen los salarios dejados de percibir.

III. SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia del 31 de agosto de 2011, protegió el derecho al trabajo digno y el mínimo vital invocado y ordenó al Gobernador de Boyacá y al Ministerio de Educación Nacional que en el término de un mes, contado a partir de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, realizara todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que dentro de ese plazo, reconozca y pague al actor el retroactivo que corresponda conforme a la homologación ordenada mediante el decreto 186 del 2008.

Concluyó el Tribunal que de conformidad con el decreto 00244 del 11 de marzo de 2008, se asignó el personal administrativo de la planta central de la Secretaría de Educación y Establecimientos Educativos del Departamento de Boyacá, conforme a la homologación determinada en el decreto 186 del 27 de febrero de 2008, en donde al actor se le fijó la denominación, el código, el grado, la condición administrativa y la asignación mensual. De igual forma, se previó que el pago de los valores por concepto de retroactivo se cancelarían con los recursos que por excedente registre el Departamento de Boyacá en la proporción que corresponda y el saldo restante a la Nación - Ministerio de Educación Nacional. Por lo que

sostuvo que existe una obligación a cargo de dicho Departamento a favor del actor, cuyo pago se ha dilatado por varios años. Adujo que la acción resulta procedente para evitar un perjuicio irremediable, como quiera que la falta de pago oportuno del retroactivo salarial, lo expone al posible incumplimiento de sus compromisos familiares y crediticios. Por ultimo, señaló que resulta desproporcionado que la administración pretenda someter al actor a un proceso ordinario para obtener el pago de unas acreencias laborales y sobre las cuales no hay discusión alguna.

IV. LA IMPUGNACION La Secretaría de Educación de Boyacá, por medio de la oficina jurídica, impugnó la decisión de instancia. Manifestó que el cumplimiento de la obligación que le fue impuesta no depende de su liberalidad sino del ente de carácter nacional, por tal razón le es imposible cumplir.

Agregó que el actor presentó su solicitud de homologación el 26 de mayo de 2008, es decir después de que el primer estudio técnico por parte de la Secretaría de Educación Boyacá fuera enviado al Ministerio de Educación, como quiera que dicho estudio se radicó el 21 de diciembre de 2007. Resaltó el procedimiento que se debe seguir para la respectiva homologación y nivelación salarial a partir de la solicitud del docente, lo anterior con el fin de señalar que la acción presentada es improcedente por no existir un perjuicio de carácter irremediable, pues desde la expedición de los decretos 00186 del 27 de febrero de 2008 y 00244 del 11 de marzo del mismo año, el actor no ha hecho uso de los mecanismos ordinarios, esperando más de tres años para acudir a la

acción de tutela. Por ultimo, sostuvo que para poder cancelar el pago de la homologación del actor, se requiere de un estudio previo determinado en las normas y que dicho estudio sea avalado por el Ministerio de Educación, quien es el llamado a responder por la deuda, de esa manera, mencionó que el estudio fue enviado el 6 de agosto de 2009, con la liquidación de los costos del retroactivo del periodo comprendido entre 2002 a 2007, pero hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna por parte del Ministerio. Por su parte, el Ministerio de Educación Nacional adujo que en virtud de la descentralización de la administración del sector educativo son las entidades territoriales, a través de las secretarias de educación, quienes deben responder por los pagos que se adeuden a los docentes por concepto de nivelación u homologación salarial. De esa manera, señaló que no puede confundirse la obligación del Ministerio de revisar la liquidación y certificar la deuda, con la obligación del pago, no sólo porque legalmente no se encuentra soportado, sino porque no puede obligarse a ejecutar un acto sin que previamente se encuentre estrictamente ceñido a la ley y a la Constitución. Añadió que a diferencia de lo sostenido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, no obra dentro del proceso prueba alguna de la afectación al mínimo vital del actor, ni de la existencia de un perjuicio irremediable, que haga procedente a la acción de tutela. Razón por la cual solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Para resolver, se

V. CONSIDERA

1. Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar

ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

2. El caso concreto El actor plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la igualdad, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Departamento de Boyacá al no pagar el retroactivo a que tiene derecho por la homologación de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá.

El Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a las pretensiones de tutela, y ordenó al Gobernador de Boyacá y al Ministerio de Educación Nacional efectuar el reconocimiento y el pago del retroactivo salarial solicitado. Por su parte, la Secretaría de Educación de Boyacá y el Ministerio de Educación Nacional en los escritos de impugnación manifestaron que el pago por dicho concepto no les corresponde asumir y que no existe un perjuicio de carácter irremediable para que proceda el amparo solicitado.

3. Análisis de la Sala Mediante decreto No. 000186 del 27 de febrero de 2008, se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la planta central de la

Secretaría de Educación e Instituciones Educativas del Departamento de Boyacá, lo cual fue financiado con recursos del Sistema General de Participaciones (folios 55 a 57). En desarrollo de lo anterior y con base en la directiva 010 de junio de 2005 del Ministerio de Educación, la Gobernación del Departamento de Boyacá mediante decreto 000244 del 11 de marzo de 2008 (folios 50 a 54), asignó e incorporó al señor Elver Libardo Villalobos Espitia en el cargo de Celador, Código 477, Grado 10, con una asignación básica de $727.750 y, de conformidad con dicha disposición, este tiene derecho a la cancelación de un retroactivo con los recursos que por excedentes registra el Departamento de Boyacá, en la proporción que corresponda y por el saldo restante, una vez la Nación - Ministerio de Educación Nacional asigne y gire tales dineros, en todo caso expidiendo un acto administrativo de reconocimiento. Esta Corporación ha manifestado en forma reiterada que por regla general la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria, resulta improcedente para ordenar el reconocimiento de derechos que en principio deben ser ventilados ante los jueces naturales y en aplicación de los procedimientos establecidos para el efecto. No obstante, corresponde al juez de tutela determinar en cada caso particular, si el reconocimiento de derechos relacionados con el salario como en el presente caso, adquiere relevancia constitucional, caso en el cual la acción de tutela es procedente para proteger el derecho fundamental al mínimo vital en condiciones dignas. Asimismo, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en decisiones de tutela, han reconocido que la referida regla de procedibilidad de dicha acción no puede

ser absoluta, es decir, en algunos casos debe admitir excepciones provenientes de situaciones concretas en las que se evidencie la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados. Ahora bien, en el presente asunto, la Sala considera necesario precisar que de conformidad con la presunción constitucional de la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política1 que ampara a los particulares en relación con las actuaciones que desarrollen ante autoridades públicas, los hechos descritos en la presente tutela merecen credibilidad. Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos similares2 al sub examine, en los cuales se ha determinado que el derecho cierto e indiscutible que emana de la orden de la homologación, aliviaría la situación económica y mejoraría la calidad de vida del solicitante, máxime si se tiene en cuenta que no le 1 Artículo 83 de la Constitución Política. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 2 Sentencia de tutela de 26 de agosto de 2010, Actor: Alcira Isabel Malaver Torres, expediente radicado No. 2010-01020-01, MP Alfonso Vargas Rincón. asiste una mera expectativa sino un derecho que en forma negligente, se está desconociendo al no hacer efectivo el pago de lo adeudado, pues no es una prebenda de la administración, sino una justa retribución por su trabajo, que tiene derecho a recibir en forma completa y oportuna. La mencionada sentencia sirvió de base a la Sala para que en asuntos

posteriores de similares condiciones3, amparara los derechos fundamentales invocados, pese a que no se presentara una situación de perjuicio irremediable, toda vez que el derecho al retroactivo hace parte de la justa retribución por el trabajo que enuncia el articulo 53 de la Constitución Política como garantía irrenunciable de los trabajadores, la cual debe ser percibida de forma oportuna. En tal virtud, la excesiva mora de las accionadas en materializar ese derecho, exigir a los beneficiarios el agotamiento de la acción ordinaria, además de las erogaciones económicas que este tipo de procesos implican dado que para ello es necesario el derecho de postulación, significaría premiar la negligencia y la conducta omisiva de las accionadas así como poner en un innecesario riesgo tales garantías fundamentales4. En este orden de ideas, a pesar de que el ahora demandante no puso en evidencia una difícil situación económica que ponga en riesgo su tranquilidad y las condiciones dignas de existencia suyas y de su grupo familiar, el amparo tiene vocación de prosperidad. Finalmente, no desconoce la Sala que para el pago del aludido retroactivo es necesario realizar algunos trámites administrativos y financieros, como la apropiación presupuestal de los respectivos recursos, no obstante, esta situación no puede ser indefinida, como quiera que se encuentra por medio un derecho cierto e indiscutible del trabajador, frente al que debe mediar la actuación mancomunada y coordinada de la Gobernación del Departamento de Boyacá y el Ministerio de Educación Nacional. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia impugnada.

3 Sentencia de tutela de 26 de agosto de 2010, expediente radicado No. 2010-00945-01, actor: Gloria Janneth Molano Jiménez, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Ibídem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

VI. FALLA CONFIRMASE la sentencia del 31 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal

Administrativo de Boyacá. Cópiese, notifíquese, cúmplase, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO