CE-15001-23-31-000-2011-00457-01(AC)-2011

PAGO DE RETROACTIVO - La acción de tutela es improcedente por no cumplir con el requisito de inmediatez En este punto, advierte la Sala que la actora predica la vulneración de sus derechos fundamentales de la omisión de la accionada de no pagarle las sumas de dinero a que tiene derecho por concepto de retroactivo, no obstante, se observa que la presente acción fue interpuesta el 7 de septiembre de 2011, es decir, luego de 3 años de haberse expedido el decreto antes mencionado, por lo tanto, la Sala concluye que no se cumple con el presupuesto de inmediatez de la acción. Además, la actora no justificó su inactividad, que permita la procedencia de esta acción..Se recuerda que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, considerando si existe un motivo válido para la inactividad de los tutelantes, si podría causarse la lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela y si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre motivo valido para la inactividad del tutelante, ver Corte Constitucional, sentencia T - 1229 de 2000, MP. Alejandro Martínez Caballero PAGO DE RETROACTIVO Y MINIMO VITAL - No se acredito la existencia de un perjuicio irremediable

La Sala no observa que a la actora se le esté causando un perjuicio irremediable, pues en la actualidad se encuentra vinculada laboralmente a la Secretaría de Educación Municipal de Tunja y recibe por concepto de salario, auxilio de trasporte y subsidio de alimentación la suma de $868.405, que se ha pagado oportunamente y que una vez efectuados los descuentos de nómina, la demandante recibe la suma de $681.250. Por lo anterior, considera la Sala que el mínimo vital de la actora se encuentra garantizado y que la falta de pago del retroactivo no afecta los derechos fundamentales que invocó y, en consecuencia, no es necesario que el juez de tutela tome medidas urgentes para conjurar alguna vulneración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00457-01(AC)

Actor: BLANCA NUBIA RINCÓN AMAYA

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA BOYACÁ Y MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Decide la Sala la impugnación presentada por apoderada del Municipio de Tunja contra la providencia de 20 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal

Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que resolvió: “(…) PRIMERO: Ampárese, como mecanismo principal y definitivo, el derecho de la tutelante Blanca Nubia Rincón Amaya, a percibir de manera completa y

oportuna la retribución de su trabajo, conforme quedo (sic) en la parte motiva de su providencia.

SEGUNDA: Ordénese, a la Ministra de Educación Nacional y al Alcalde del Municipio de Tunja, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, realicen todas las gestiones administrativas y presupuestales necesarias para que dentro de un (1) mes cancele a la señora Blanca Nubia Rincón Amaya, la suma que por retroactivo corresponda conforme a la homologación ordenada mediante Decreto 0381 del 24 de octubre de 2008. (…)”

I. ANTECEDENTES La señora Blanca Nubia Rincón Amaya, en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al libre desarrollo de la personalidad y el trabajo digno.

Hechos De los hechos narrados por la parte actora se advierten como relevantes los siguientes: Mediante concepto de 9 de diciembre de 2004, el Consejo de Estado determinó que los trabajadores administrativos del sector de la educación tienen derecho a la homologación de cargos, por lo que el Ministerio de Educación Nacional emitió la Directiva Ministerial de 10 de junio de 2005, en la que ordenó a las entidades descentralizadas la homologación de cargos y salarios, al igual que el pago del retroactivo en caso de existir. El Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio de homologación y nivelación presentado por el Municipio de Tunja, por medio del oficio No. 2008EE4934 y mediante Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008 se homologó la nivelación

salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja. Agregó que, por medio del Decreto 0565 de 24 de octubre de 2008, se homologó el cargo que desempeñaba y se ordenó la liquidación y pago del retroactivo, no obstante, advirtió que el Municipio de Tunja no ha pagado las correspondientes sumas de dinero por problemas con el ministerio, situación que lleva más de un año. Informó que es mujer cabeza de familia y responde económicamente por todos los gastos de sus cuatro hijos. Indicó que solicitó créditos con algunas cooperativas para poder sufragar los gastos de su hogar. Agregó que una de sus hijas padece actualmente de problemas sicológicos, que demandan gastos adicionales. Finalmente, indicó que el Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Boyacá, con radicado 15001233100020100003200 en la que amparó el derecho a recibir los retroactivos. Petición La actora solicitó la protección de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, se ordene a la autoridad demandada el pago de los salarios dejados de percibir que conforman el retroactivo. Trámite previo Una vez avocado el conocimiento de esta acción por el Tribunal Administrativo de Boyacá, ordenó notificar a las partes y practicar las pruebas señaladas en la parte motiva de la providencia. (Fl. 17-18). Oposición  La apoderada del Municipio de Tunja se opuso a la solicitud de tutela en los siguientes términos: Manifestó que la actora no puede pretender que se le amparen derechos

fundamentales que no se han vulnerado por ese ente territorial, más aún si el derecho al trabajo se ha respetado en igualdad de condiciones respecto de sus homólogos. Advirtió que el hecho de que se deban sumas de dinero, por concepto de retroactivo por homologación, no hace procedente la presente acción, dado que la actora recibe el salario oportunamente y lo que le corresponde según la homologación del cargo. Informó que, a la fecha, la Secretaría de Educación Municipal está adelantando las gestiones pertinentes con el fin de efectuar los pagos por concepto de homologación y nivelación salarial, sin embargo, indicó que hasta que la administración municipal cuente con la totalidad del dinero pagará el retroactivo de homologación y nivelación salarial. Sostuvo que ese valor será liquidado sólo hasta que se obtenga la disponibilidad presupuestal y hasta que se hayan depurado situaciones tales como incapacidades, licencias, periodos de vacaciones y, en general, todas aquellas circunstancias administrativas que afecten dicha liquidación. Agregó que el Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio técnico realizado para liquidar el retroactivo, pero que no ha girado al Municipio de Tunja el valor del mismo al considerar que esta entidad territorial posee los recursos por rendimientos financieros de los periodos 2003 a 2008, con lo cual incumple lo dispuesto en la Directiva Ministerial 10 de 2005 en la que se indica que la Nación dispondría de los recursos para el pago del retroactivo. En relación con los excedentes financieros, indicó que no los posee, dado que gran parte de los mismos se invirtieron en infraestructura educativa. Así mismo expresó, que la actora devenga un salario mensual suficiente para

cubrir las obligaciones crediticias a su cargo, las cuales no configuran un perjuicio irremediable, pues los descuentos de nómina no han comprometido su mínimo vital y las obligaciones crediticias no registran mora, máxime cuando a partir del 2008 vio mejorado su salario con ocasión del proceso de homologación, razón por la cual no hay retención alguna de salarios. Reiteró que la acción de tutela no es procedente para reclamar sumas líquidas de dinero, dada la existencia de otros mecanismos de defensa judicial y la falta de acreditación de un perjuicio irremediable en función de la afectación al mínimo vital.  La Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó declarar improcedente esta acción y, de manera subsidiaria, que ese ente no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4 concedió el amparo solicitado. Luego de enumerar las obligaciones que tiene a cargo la actora y de señalar el salario que percibe, concluyó que la situación de ésta resulta caótica, por lo que no podría llegarse al extremo de exponerla a que su patrimonio se vea en riesgo, por lo que consideró, que la acción de tutela resulta procedente. Señaló que es reprochable que las diligencias que dicen haber adelantado las autoridades accionadas no hayan permitido pagar oportunamente los valores adeudados por concepto de retroactivo salarial a la accionante y a los demás beneficiarios del proceso de homologación, sin que medie circunstancia alguna que los exima de cumplir con sus obligaciones dentro de un plazo razonable y más

aún tratándose de acreencias laborales, ya que estas tienen prioridad sobre cualquier otra acreencia. Impugnación La apoderada del Municipio de Tunja inconforme con la anterior petición la impugnó e insistió en los argumentos del escrito de oposición.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción, la actora pretende, en concreto, la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al libre desarrollo de la personalidad y, en consecuencia, se ordene a la parte accionada pagarle los salarios dejados de percibir que conforman el retroactivo. Observa la Sala que el Municipio de Tunja dictó el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, “Por medio del cual se homologan y nivelan salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación financiados con recursos del Sistema General de Participaciones”, que en su artículo tercero dispuso que “La

homologación de cada funcionario administrativo se realizará mediante acto administrativo individualizado el cual deberá especificar el cargo al cual es homologado y la nivelación salarial respectiva.” Mediante Decreto 0565 del 24 de octubre de 2008, el Municipio de Tunja asignó e incorporó a la señora Blanca Nubia Rincón Amaya en el cargo de Auxiliar de Sevicios Generales, Código 470, Grado 5º y en el artículo 3º, parágrafo, prevé que “La retroactividad se cancelará con los recursos que por excedentes registre el Municipio en la proporción que corresponda y el saldo restante una vez la Nación – Ministerio de Educación Nacional asigne y gire los dineros faltantes, en todo caso expidiendo un nuevo acto administrativo de reconocimiento.” En este punto, advierte la Sala que la actora predica la vulneración de sus derechos fundamentales de la omisión de la accionada de no pagarle las sumas de dinero a que tiene derecho por concepto de retroactivo, no obstante, se observa que la presente acción fue interpuesta el 7 de septiembre de 2011, es decir, luego de 3 años de haberse expedido el decreto antes mencionado, por lo tanto, la Sala concluye que no se cumple con el presupuesto de inmediatez de la acción. Además, la actora no justificó su inactividad, que permita la procedencia de esta acción. Se recuerda que la inexistencia de un término de caducidad no significa que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo razonable1: “(...) la razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en

cada caso concreto. De acuerdo con los hechos, entonces, el juez está encargado de establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial y adecuado, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros. Si bien el término para interponer la acción de tutela no es susceptible de establecerse de antemano de manera afirmativa, el juez está en la obligación de verificar cuándo ésta no se ha interpuesto de manera razonable, impidiendo que se convierta en factor de inseguridad, que de alguna forma afecte los derechos fundamentales de terceros, o que desnaturalice la acción (..)” La razonabilidad es un factor que debe valorar el juez en cada caso, considerando si existe un motivo válido para la inactividad de los tutelantes, si podría causarse la 1 Corte Constitucional, SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. lesión de derechos fundamentales de terceros de llegarse a adoptar una decisión en sede de tutela y si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados2. Además, la Sala no observa que a la actora se le esté causando un perjuicio irremediable, pues en la actualidad se encuentra vinculada laboralmente a la Secretaría de Educación Municipal de Tunja y recibe por concepto de salario, auxilio de trasporte y subsidio de alimentación la suma de $868.405, que se ha pagado oportunamente y que una vez efectuados los descuentos de nómina, la demandante recibe la suma de $681.250. Por lo anterior, considera la Sala que el mínimo vital de la actora se encuentra garantizado y que la falta de pago del retroactivo no afecta los derechos

fundamentales que invocó y, en consecuencia, no es necesario que el juez de tutela tome medidas urgentes para conjurar alguna vulneración. Por lo anterior, esta Sala revocará la providencia de 20 de septiembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que concedió el amparo solicitado y, en su lugar, se negará por improcedente la acción interpuesta por la actora. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVÓCASE la providencia de 20 de septiembre de 2011 proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que concedió el amparo solicitado. En su lugar, NIÉGASE por improcedente la acción interpuesta por la actora. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese, cúmplase.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BÁRCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRÍGUEZ

2 Corte Constitucional, Sentencia T-1229 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero.