CE-15001-23-31-000-2011-00473-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Improcedencia para examinar legalidad de los actos administrativos por existencia de otro medio de defensa judicial Además, como bien se sabe, es de competencia de la jurisdicción contenciosa examinar la legalidad de los actos administrativos, pues aceptar lo contrario sería admitir que el juez de tutela tomara el lugar de otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, labor que comprende también la de respetar las competencias ya establecidas. Bajo estas reflexiones, de acuerdo a lo examinado en esta providencia, se ha logrado observar que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, es claro que está acción constitucional no es por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para acceder a las pretensiones elevadas por la demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000201100473-01(AC)

Actor: ILSA PINZON Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por el Municipio de Tunja contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de

Boyacá mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda. I.- La pretensión y los hechos en que se funda La ciudadana Ilsa Pinzón, promovió acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja, con el fin de que se le protegieran los derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, y el trabajo digno. La anterior pretensión, el actor la funda en síntesis en los siguientes hechos: 1.- Manifiesta que mediante directiva ministerial 010 de junio de 2005, el Ministerio de Educación Nacional, ordenó que las entidades descentralizadas realizaran la homologación de cargos y del respectivo sueldo, y con base en lo anterior, ordenó el pago del retroactivo en caso de existir. 2.- Expresa que mediante el Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008, se ordenó la homologación y nivelación salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja. 3.- Anota que por medio del Decreto 0563 de 24 de octubre de 2008, se le homologó el cargo, y en el parágrafo quinto de dicho decreto se ordenó la liquidación y pago del retroactivo correspondiente. 4.- Explica que el Municipio de Tunja hasta el momento no ha cancelado el monto del retroactivo por problemas con el ministerio, situación que la afecta, sin tener nada que ver en los problemas del municipio con el señalado ministerio. II.- La respuesta a la Acción de Tutela La apoderada del Municipio de Tunja respondió la presente acción señalando que la accionante no puede pretender que se le amparen derechos fundamentales

que nunca han sido vulnerados por el ente territorial, toda vez que el derecho al trabajo digno se le ha respetado como quiera que goza del mismo en igualdad de condiciones respecto a sus homólogos, y en el presente caso no se discute esa situación sino la reclamación de unas sumas de dinero. La apoderada del ente demandado transcribe una jurisprudencia de la Corte Constitucional, con la cual explica el porque a la actora tampoco se le está violando el derecho fundamental a la igualdad. Explica que el Municipio de Tunja viene adelantando los trámites necesarios para culminar el proceso de homologación y nivelación del personal administrativo de la Secretaria de Educación, pero que no obstante lo anterior no se ha realizado el pago por concepto de retroactivo en tanto no se cuenta con los recursos necesarios, no siendo cierto como lo afirma el Ministerio de Educación, que esa entidad cuenta con los recursos para cubrir los costos de la homologación. Señala que de igual forma el ministerio sigue negándose a realizar el giro de los recursos necesarios, con el argumento de que los recursos de excedentes de balance debían destinarse para tal fin, recursos que fueron invertidos en infraestructura educativa con anterioridad al proceso de homologación. El Ministerio de Educación expresó que en ningún momento se evidencia la existencia de violación a derecho fundamental alguno por parte de ese ministerio. Señaló que la solicitud a la cual se le podría endilgar como derecho de petición, no fue radicada en el Ministerio de Educación Nacional sino en la Secretaría de Educación de Tunja de conformidad con lo descrito en el acápite de los hechos de la tutela, y en los documentos que el accionante aporta como pruebas, motivo por

el cual esa entidad no ha violado derecho de petición alguno. Advirtió que para el caso del Ministerio de Educación Nacional, en cuanto a lo competente a temas de homologación, ya fueron debidamente ejecutados y cumplidos, siendo entonces la Secretaría de Educación de Tunja la encargada de dar respuesta de fondo a la petición del tutelante. Por último solicita declarar la improcedencia de la presente acción, toda vez que no existe prueba física de la violación a los derechos fundamentales que se le endilgan a esa entidad. III.- El fallo impugnado En fallo de 28 de septiembre del año en curso, el Tribunal Administrativo de Boyacá amparó los derechos fundamentales a la igualdad y a un trabajo digno a la señora Ilsa Pinzón. Anotó que si bien el Municipio de Tunja realizó la homologación del cargo desempeñado por la actora y se contempló que la retroactividad se pagaría con los recursos que por excedente registre el municipio en la proporción que corresponda, y el saldo restante, una vez la Nación –Ministerio de Educación Nacionalasigne y gire los dineros faltantes. Advirtió que analizando el acerbo probatorio, se infiere que la accionante responde económicamente por los gastos que demanda su hogar el cual se encuentra formado por su esposo, hijos y nietos, y que bajo esas particulares circunstancias, dado que su única fuente de ingresos es su salario, ha tenido que adquirir obligaciones crediticias lo cual le genera el pago de los correspondientes intereses, teniendo que la acción de tutela es procedente en este caso para evitar un perjuicio irremediable. IV.- La impugnación

La apoderada del Municipio de Tunja impugnó el fallo del a quo, y manifestó que la disputa se centra en el pago del retroactivo de la homologación, es decir de la diferencia salarial que existe entre la fecha en la que ingresaron los funcionarios al servicio de la administración, entre estos la accionante, y la fecha en la que efectivamente empezaron a devengar su nuevo salario. Advierte que la actora cuenta con otros mecanismos de defensa idóneos para obtener el pago de los valores correspondientes al retroactivo , por lo tanto la acción expedita es la ejecutiva ante el juez laboral ordinario, como quiera que la obligación está contenida en un acto administrativo y tiene como garantía de pago las medidas cautelares. V.- Las Consideraciones de la Sala Pretende la demandante la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad, y trabajo digno, violados, a su juicio por el Municipio de Tunja y el Ministerio de Educación Nacional. En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. A términos de la citada norma, la acción de tutela sólo procede cuando el

afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Del artículo 86 de la Constitución Política se infiere la existencia de dos reglas básicas que aseguran la procedencia de la acción de tutela, en primer lugar, que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, caso en el cual adquiere el carácter de mecanismo principal, y en segundo lugar, que, existiendo otro medio de defensa judicial, se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, así también el inciso 3 del artículo 861 de la Constitución Política, consagra el carácter subsidiario de la acción de tutela como mecanismo de defensa judicial, lo que supone que no procede en lugar de otra acción existente para los mismos efectos, por lo que no puede ser utilizada para reemplazar otros medios de defensa judicial ni para adicionarlos como instancia posterior cuando ya han sido utilizados. Es por eso que la acción de tutela fue concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican violación o amenaza de violación de un derecho fundamental respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, es decir, tiene origen dentro del ordenamiento jurídico con el fin de dar respuesta oportuna a circunstancias en que, por la falta de previsiones normativas específicas, el afectado se ve expuesto a una clara indefensión frente a los actos u omisiones de quien lesiona sus derechos fundamentales; por lo tanto, cuando se tiene al alcance un medio judicial ordinario, como en el presente caso, no se puede, como se pretende, suplantar su

ejercicio mediante la presente acción. Además, como bien se sabe, es de competencia de la jurisdicción contenciosa examinar la legalidad de los actos administrativos, pues aceptar lo contrario sería admitir que el juez de tutela tomara el lugar de otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, labor que comprende también la de respetar las competencias ya establecidas. 1 (...)Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...) El carácter subsidiario de la acción, predica las causales de improcedencia de la misma que a la luz de lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 citado (artículo 6°, numeral 1°), indica que: “Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Bajo estas reflexiones, de acuerdo a lo examinado en esta providencia, se ha logrado observar que la situación aquí debatida se subsume en la primera causal de improcedencia de la acción de tutela, es claro que está acción constitucional no es por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para acceder a las pretensiones elevadas por la demandante. Ahora bien, en este caso procedería la acción de tutela siempre y cuando

estuviera probada la ocurrencia de un perjuicio irremediable, condición a la que la Corte Constitucional se ha referido en varias oportunidades, indicando que: “El perjuicio ha de ser inminente, las medidas para corregirlo deben ser urgentes, el daño debe ser grave y su protección impostergable1. Además debe recordarse que la situación fáctica que legitima la acción de tutela por la existencia de un perjuicio irremediable, supone la necesidad de conferir un amparo transitorio, o en otras palabras, de adoptar una medida precautelativa, para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se invocan. De suerte que, la prueba de su configuración debe recaer necesariamente sobre el posible daño o menoscabo que sufriría el derecho fundamental objeto de protección y no en relación con las consecuencias económicas que se derivarían de los efectos nocivos de un acto de la Administración. Esta posición jurisprudencial se complementa con otras sentencias de tutela, en las que se negó el amparo transitorio a pesar de invocarse por los accionantes la existencia de desequilibrios económicos o pérdidas materiales, por la falta de demostración de la ocurrencia de un mal grave e inminente sobre un derecho fundamental. Precisamente, a manera de ilustración, en sentencia 1 Véase, sentencias T-225 de 1993 y T-015 de 1995. T-569 de 19982, como ya se dijo, este Tribunal se pronunció acerca de una acción de tutela promovida por el club de fútbol Independiente Santa Fe, a quien se le declaró la caducidad de un

contrato estatal suscrito con la Alcaldía de Bogotá para la administración, cuidado y explotación de una porción de terreno dentro del Parque Simón Bolívar. A pesar de la imposición de la inhabilidad para contratar por el término de cinco (5) años y de la exigibilidad de multas y garantías, la Corte consideró que existía otro mecanismo de defensa judicial para resolver la controversia planteada y que, además, no estaba acreditada la existencia de un perjuicio irremediable. 3 Por consiguiente, es claro que ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar los derechos fundamentales invocados, la acción de tutela como mecanismo transitorio de defensa judicial, no está llamada a prosperar. Esta conclusión se complementa, por lo demás, con dos (2) argumentos adicionales que impiden la procedencia del amparo tutelar, por una parte, el carácter de estricta legalidad de las razones invocadas en la demanda, y por la otra, la posibilidad de solicitar, en el trámite de las acciones contenciosas y contractual, la suspensión provisional del acto administrativo que se considera lesivo de los derechos alegados, como medida cautelar con la idoneidad y eficacia suficiente para evitar un daño contingente sobre los mismos.” Lo anterior indica que el perjuicio irremediable lo constituye un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental que, de ocurrir, no podrá ser reparado, por lo que la gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección

inmediata de los derechos. En este caso la prueba del perjuicio irremediable adquiere un carácter obligatorio para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. Se requiere además que el perjuicio sea grave, lo que obliga a observar la importancia que el ordenamiento jurídico concede a determinados bienes jurídicos bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos implique una respuesta oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de lesión, sino sólo de aquellas que recaen sobre un derecho de gran trascendencia para el afectado. En este asunto, no encuentra la Sala que se configure un perjuicio irremediable para la actora, pues no se acreditan en forma alguna los requisitos que configuran una situación de dicha naturaleza. 2 M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-713 de 2006 En tales condiciones, la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá debe ser revocada por improcedente, y en su lugar se denegaran las pretensiones de la acción. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- REVOCASE la sentencia impugnada. 2.- NIEGANSE las pretensiones por la improcedencia de la presente acción. 3.- Por secretaría, envíese copia de esta decisión al tribunal de origen y, dentro del término de ley, envíese a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión

del 1° de diciembre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH

GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA

ROJAS LASSO