CE-15001-23-31-000-2011-00532-01(AC)-2012

BUEN NOMBRE, HONRA Y DERECHO A ELEGIR Y SER ELEGIDO - No procede su amparo ante hecho consolidado frente a revocatoria de la inscripción a la candidatura para el Concejo Municipal, que desvirtúa su procedencia transitoria No obstante, en el escrito de impugnación refiere que dicho perjuicio se estructura en que no contaba con el tiempo suficiente para ejercer la acción de carácter ordinario ante la proximidad de las elecciones, las cuales se llevarían a cabo el día 30 de octubre de 2011 y la indebida notificación de la resolución que revocó su aval electoral y le impidió recurrir tal proveído. Al respecto debe señalar la Sala, que tales consideraciones no pueden tenerse como argumentos para la procedencia de la acción de tutela, ya que estando esta Corporación dentro del término dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 para resolver la impugnación propuesta por el actor, se observa que la situación que éste estima como constitutiva de un perjuicio irremediable es un evento consolidado, pues las elecciones dispuestas para el 30 de octubre de 2011 ya tuvieron lugar, deviniendo así la acción en improcedente por falta de configuración de los presupuestos legales en que el actor la fundamenta, por lo cual deberá confirmarse el fallo recurrido ante la clara improcedencia de la acción.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00532-01(AC)

Actor: DUBERTH JEOVANY VELASQUEZ ARIZA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Decide la Sala la impugnación propuesta por el demandante contra la providencia de 4 de noviembre de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que rechazó por improcedente la tutela incoada por el señor Duberth Jeovany

Velásquez Ariza contra el Consejo Nacional Electoral PRETENSIONES Y HECHOS DE LA TUTELA El señor Duberth Jeovany Velásquez Ariza actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Consejo Nacional Electoral, con el fin de que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad en el trato ante la ley, el buen nombre , la honra y a elegir y ser elegido Como consecuencia solicitó ordenar a la entidad demandada, refrendar nuevamente la inscripción de su candidatura al Concejo Municipal de Otanche, oficiar a la Registraduría Nacional del Estado Civil y demás entidades el fallo, a fin de reivindicar su nombre el cual se vio afectado con la revocatoria de su inscripción electoral. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: El Secretario General del Partido Social de la Unidad Nacional “U”, presentó ante el Consejo Nacional Electoral solicitud de revocatoria de los avales electorales respecto de algunos candidatos inscritos en ese partido, dentro de los cuales se encontraba el actor, por estar incurso en una de las inhabilidades establecidas por la Ley 617 de 2000. En la solicitud propuesta ante el Consejo Nacional Electoral se puso de presente

que el partido solicitó a los respectivos entes de control la expedición de los antecedentes penales, fiscales y disciplinarios, sobre los cuales se estableció la existencia de ciertas inhabilidades de algunos de los ciudadanos inscritos en el partido dentro de los que se incluía el accionante. Por ello, se pidió la revocatoria de su aval electoral y la anulación de su inscripción para las elecciones del 30 de octubre de 2011. De los reportes suministrados por los organismos de control se evidenció que el actor contaba con dos antecedentes de carácter penal en el DAS, correspondientes a: - I) la sentencia condenatoria del 7 de abril de 1992 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional respecto de la cual, mediante Auto de 5 de Mayo de 1997 se declaró la extinción de la condena. - II) la sentencia condenatoria de 8 de junio de 2000 proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ambalema - Tolima sobre la que se declaró la extinción de la condena mediante Auto de 29 de septiembre de 2005 en aplicación del artículo 67 del Código Penal. Por lo anterior, el partido solicitó la revocatoria de la inscripción del actor conforme el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, el cual dispone que no deben tenerse antecedentes de carácter penal para inscribirse o ser elegido como Concejal del Municipio o Distrito, salvo aquellos que correspondan a la comisión de delitos políticos y culposos. Dicha Ley fue promulgada el 6 de octubre de 2000 y se publicó en el diario oficial el 9 de octubre del mismo año, por lo que la norma en

mención resulta ser posterior a las fechas en las cuales se condenó al actor, ya que el artículo 96 de la referida Ley 617 estableció que entraba a regir a partir de su promulgación, aspecto que permite concluir que no puede tener efectos retroactivos y por tanto no puede ser inhabilitado pues con ello se estarían violando los principios constitucionales de la irretroactividad de la Ley y la favorabilidad . La Resolución que dispuso la revocatoria de la inscripción de la candidatura del accionante resulta ser violatoria de sus derechos fundamentales ante la aplicación retroactiva de una Ley. Había sido elegido Concejal del Municipio para el periodo 2000 -2003 pese a la vigencia de la Ley 617 de 2000 con los mismos antecedentes que hoy registra, sin que estos fueran motivo para inhabilitarlo de su cargo. El actor se presentó nuevamente como candidato al Concejo Municipal para el periodo “20072011” ( fl 4) “ por el Partido Cambio Radical” siendo aceptada su inscripción por el Consejo Nacional Electoral. La interpretación adoptada frente al artículo 40 de la Ley 617 de 2000 desconoce los derechos al debido proceso, a la igualdad y a elegir y ser elegido, ya que mediante la Resolución 2271 del 23 de septiembre de 2011 le fue revocada la inscripción a la candidatura. CONTESTACION DE LA ACCION El Asesor Jurídico del Consejo Nacional Electoral, dio contestación a la acción incoada por el actor y solicitó negar el amparo pretendido al considerar que no se vulneró ningún derecho de carácter fundamental. De igual forma, propuso las excepciones de culpa exclusiva de la víctima y existencia de otro medio de defensa.(Fls. 84-85)

La Resolución No 2271 de 23 de septiembre de 2011 proferida por el Consejo Nacional Electoral, mediante la cual se dispuso la revocatoria de la inscripción del actor como candidato al Concejo del Municipio de Otanche, estableció en su artículo cuarto que contra dicho proveído procedía el recurso de reposición, el cual no fue ejercido por el actor, por lo que, de llegar a controvertirse la legalidad del acto administrativo, deberá hacerse ante la autoridad competente. El actor incurrió en el eximente de responsabilidad consagrado en el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, relativo a la responsabilidad del Estado , denominado como “culpa exclusiva de la víctima” , el cual dispone : “El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando - ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado.” Citó algunos apartes de Jurisprudencia Constitucional respecto del contenido del artículo 70 de la Ley 270 y refirió extractos de la sentencia C-543 de 1992 en la que se consideró que: “Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su conducta omisiva no es el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció el recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil por tanto apelar a la tutela, cual si se tratara de

una instancia nueva y extraordinaria con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal” ( fl 85). Concluyó que como existe otro medio oportuno de defensa diferente a la acción de tutela, esta resulta ser improcedente. De acuerdo al artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, lo pretendido por el actor no corresponde a aquellos asuntos que deban resolverse a través de la tutela, puesto que esta acción solo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para la protección de los derechos, o se utiliza como mecanismo transitorio a fin de evitar un perjuicio irremediable. De este modo la controversia frente a la Resolución No 2271 de 2011 debe adelantarse a través de las acciones correspondientes, en atención a que goza de la presunción de autenticidad y acierto, así la acción de tutela no puede ser un elemento paralelo a las acciones dispuestas en el Código Contencioso Administrativo o una instancia adicional. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 4 de noviembre de 2011 rechazó por improcedente la tutela ( fls 87-94) con base en las siguientes consideraciones: La acción de tutela se encuentra establecida en el artículo 86 de la Constitución Política y está reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, siendo un mecanismo mediante el cual toda persona puede reclamar a través de un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales ante las autoridades judiciales, cuando estos fueren vulnerados o amenazados por la actuación de cualquier autoridad pública. La procedencia de la acción esta condicionada a que el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa

judicial, a menos que se utilice de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La subsidiariedad de la acción de tutela se funda en la posibilidad de ejercer otros medios de defensa para la protección de los derechos, deviniendo por tanto en mecanismos de carácter preferente frente a ésta y siendo procedente solamente en aquellos eventos en los que se encuentren vulnerados derechos de carácter fundamental que no puedan protegerse ante el Juez Natural, o pueda ocurrir un perjuicio irremediable; aspectos que permiten que el mecanismo de carácter ordinario ceda frente al amparo constitucional. Las inhabilidades son prohibiciones de tipo legal que impiden acceder al ejercicio de la función pública, teniendo como finalidad garantizar la transparencia de la Administración y el comportamiento ejemplar de los servidores, evitando que sus intereses particulares comprometan la imparcialidad, moralidad y eficiencia administrativa, y procurar así que quienes desempañan la función pública tengan la capacidad y contribuyan al buen manejo de los intereses del Estado. La jurisprudencia Constitucional ha hecho la distinción respecto de dos tipos de inhabilidades, una de carácter “relativo” que atiende a las circunstancias de carácter personal de quien pretende acceder a un cargo público, como es el caso de la existencia de algún tipo de parentesco que impide el ejercicio del mismo o la nominación a este por parte del servidor con quien se tiene un vínculo de consanguinidad o afinidad. Otro de aspecto sancionatorio, que impide el acceso al cargo por responsabilidad penal, disciplinaria o de punición sin que tal situación desvirtúe su carácter de prohibición para el acceso del cargo.

Luego de señalar algunos criterios jurisprudenciales respecto de las inhabilidades de quienes registran antecedentes de carácter penal por penas privativas de la libertad, concluyó que tal criterio busca la protección de los internes colectivos y la garantía del buen servicio con relación a la calidad de los funcionarios, por lo que tal prohibición no atenta contra el principio previsto en el artículo 28 de la Constitución que proscribe la imprescriptibilidad de las penas, ya que ésta no es su verdadera significación. De las pruebas que obran en el sub júdice puede establecerse que el actor tiene antecedentes de carácter penal por condenas por penas privativas de la libertad por periodos de 12 y 42 meses, en virtud de los fallos de carácter condenatorio proferidos por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ambalema (Tolima), y el Juzgado Penal del Circuito de Puente Nacional (Santander).De otra forma, señala que la Resolución No 2271 de 2011 que dispuso la revocatoria de la inscripción del accionante como candidato al Concejo del Municipio de Otanche, en su artículo 4º puso de presente que contra dicho proveído procedía el recurso de reposición conforme lo señalado en la Resolución No 0921 de 2011,por lo que el actor podía interponer dicho recurso en la vía gubernativa y controvertir de esta manera el acto referido, por lo que debe concluirse que la acción de tutela no es procedente ante la ausencia de elementos que acrediten la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales. IMPUGNACIÒN El anterior proveído fue impugnado por el accionante (97-106). Consideró el

recurrente que al momento en que el A quo conoció de la acción propuesta se configuraba para él un perjuicio irremediable ante la proximidad de las elecciones del 30 de octubre del 2011 y su exclusión de las mismas, pues no contaba con otro medio de defensa judicial. La Resolución 2271 de 2011 que revocó la inscripción de la candidatura del actor al Concejo del Municipio de Otanche , fue expedida el 23 de septiembre del mismo año y fue conocida por parte del accionante el 20 de octubre de 2011 por otros medios, por lo que no pudo hacer uso de los recursos en tiempo para controvertir el acto ante la ocurrencia de una indebida notificación. Pese a que el Tribunal considera que el fundamento de las inhabilidades es garantizar la transparencia de la administración, el comportamiento ejemplar de los funcionarios y evitar que los intereses particulares de los servidores comprometan la imparcialidad, moralidad y eficiencia administrativa para la protección del interés colectivo, tal planteamiento no es acorde con el querer del constituyente primario quien elige a sus representantes. Estima que la aplicación retroactiva de la Ley 617 de 2000 vulnera principios fundamentales como el de la irretroactividad de la Ley, y la imposición de penas imprescriptibles, ya que el actor cumplió con las condenas que en su momento le fueron impuestas por lo cual no puede seguírsele sancionando por ello a más de que las conductas punibles que hubiere cometido no guardan ninguna relación con la Administración Pública. En este caso no es procedente la acción ante la ausencia de elementos que acrediten la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales; en efecto la

Resolución que dispuso la revocatoria de la inscripción a la candidatura del actor al Concejo pudo ser recurrida en la vía gubernativa sin que el accionante lo hubiese hecho; sin embargo tal Resolución no fue notificada en debida forma para enrostrar descuido o inactividad procesal. Reitera la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, honra, buen nombre e igualdad ante la Ley, y solicita le sea concedido el amparo y se oficie a los órganos electorales para que se computen 154 votos que obtuvo a su favor, y le sea expedida la acreditación como Concejal del Municipio de Otanche para el periodo 20122015. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURIDICO Consiste en establecer si es procedente la acción de tutela propuesta por el accionante y si existió vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, honra, buen nombre e igualdad ante la Ley, como consecuencia de la expedición de la Resolución 2271 de 2011 proferida por el Consejo Nacional Electoral, a través de la cual se le revocó la inscripción a la candidatura para el Concejo Municipal de Otanche.

DE LO PROBADO EN EL PROCESO.

Mediante constancia expedida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Ambalema –Tolima ( fl 34), quedó acreditado que ante la Fiscalía 53 Delegada para dicho Municipio, se adelantó un proceso penal con la radicación No 131-1998 en contra de Duberth Jeovany Velázquez Ariza, que culminó con sentencia condenatoria que le impuso como pena principal 12 meses de prisión (por el delito de inasistencia alimentaria) y suspendió en forma condicional la ejecución del fallo, y

mediante Auto de 29 de septiembre de 2005 se declaró la extinción de la condena en aplicación del artículo 67 del Código Penal . Conforme a la constancia suscrita por la Secretaría del Juzgado Penal del Circuito de Puente NacionalSantander (fl 35), el actor fue objeto de un proceso de carácter penal correspondiente a la radicación No 163, que culminó con sentencia condenatoria de 7 de abril de 1992 que le impuso una pena principal de 42 meses y 20 días de prisión (por el delito de hurto calificado y agravado) y que mediante Auto de 5 de mayo de 1997 se declaró la extinción de la pena y se ordenó su archivo. De acuerdo con la Resolución 2271 de 2011 proferida por el Consejo Nacional Electoral se dispuso la revocatoria de la inscripción de la candidatura de los postulantes que contaban con el aval del Partido Social de Unidad Nacional “U” aspirantes a distintos cargos de elección popular, dentro de los cuales se encontraba el actor como candidato al Concejo Municipal de Otanche; tal proveído dispuso en el numeral 4º de su parte resolutiva que ante dicho acto era procedente el recurso de reposición. ( fl 13-33) . ANALISIS DE LA SALA Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la inexistencia de otro medio de defensa judicial para la protección de los derechos fundamentales que se estimen conculcados o en situación de amenaza, y a la utilización de ésta como mecanismo de carácter transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

En el desarrollo de la naturaleza constitucional que le es otorgada a la acción de tutela, el Decreto 2591 de 1991 regula sus aspectos principales señalando en su artículo 6º las causales de improcedencia, disponiendo en el numeral 1º que: ← “La acción de tutela no procederá: ← 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Estas previsiones normativas hacen que la acción de tutela tenga un carácter secundario o subsidiario frente a los medios ordinarios dispuestos para la reclamación y protección de los derechos que se estimen vulnerados; lo cual significa que por regla general deben siempre ejercerse las acciones habituales ante las autoridades competentes puesto que en relación a estas la tutela como mecanismo para la protección de los derechos representa un carácter excepcional. Sin embargo, la existencia de las acciones y medios de carácter ordinario debe establecerse en cuanto estos representen instrumentos idóneos y eficaces en las respectivas reclamaciones, aspecto que debe apreciarse particularmente de acuerdo a la posición en que se encuentra el afectado y los derechos fundamentales comprometidos. Sobre este aspecto la Corte Constitucional ratificando los criterios expresados en su jurisprudencia ha señalado lo siguiente: “No obstante lo expresado, el examen de la idoneidad del medio ordinario de defensa judicial no puede restringirse a establecer cuál es el que podrá

resolver con mayor prontitud el conflicto, pues si tal ejercicio se fundara exclusivamente en dicho criterio, la jurisdicción de tutela, por los principios que la rigen y los términos establecidos para decidir, desplazaría por completo a las demás jurisdicciones y acciones, con salvedad del habeas corpus. Si se admitiera tal consideración se desdibujaría la configuración constitucional sobre la tutela. Por ello, la Corte ha precisado que aquel “análisis impone tomar en cuenta que el juez ordinario al resolver respecto de la acción contenciosa está en la capacidad de brindar al conflicto una solución clara, definitiva y precisa, pudiendo ordenar, además, el pago de la indemnización respectiva si a ello hubiere lugar. Lo contrario, sería pasar por alto que la ley ha dispuesto una jurisdicción y un trámite al servicio de la resolución de controversias de esta naturaleza” 1 El otro supuesto en el que procede la acción de tutela, es como medio de carácter transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, el cual tiene ocurrencia cuando pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial se presenta una situación que atenta contra derechos de orden fundamental y comporta un carácter de extrema gravedad por significar la potencial o efectiva lesión de derechos fundamentales ,aspecto por el que la protección de los mismos debe ser prioritaria y por tanto su amparo mediante la acción de tutela debe sobreponerse frente a las acciones corrientes que han sido dispuestas para la solución de las particulares controversias y protección de los derechos, pues de acudir a estas, la situación contingente que amenaza con la vulneración del

derecho se consumaría o su lesión efectiva se haría más gravosa en cuanto al núcleo esencial del derecho y la posibilidad del restablecimiento de su situación mediante el amparo. En todo caso, dejar de considerar en abstracto la situación que constituye un perjuicio irremediable representaría el riesgo de desvirtuar los fines de la acción de tutela; por tal motivo la jurisprudencia constitucional ha estructurado con buen juicio algunos parámetros de carácter objetivo que permiten establecer cuando 1 Corte Constitucional, sentencia Su 1070 de 2003. MP. Jaime Córdoba Triviño acaece un perjuicio de esta naturaleza que justifique la procedibilidad de la acción de amparo aun ante la existencia de medios ordinarios. Así, los parámetros que determinan la configuración de un perjuicio irremediable son: la inminencia del amparo, la gravedad de la situación que implica erigir la acción de tutela como el medio de protección de los derechos ante la premura del tiempo y la eficacia que representa este mecanismo y la urgencia de superar la situación violatoria de los derechos fundamentales. En la referida sentencia de unificación-(SU -1070 de 2003),la Corte consideró respecto de este asunto: “Sobre el particular, esta Corporación ha considerado desde sus primeras decisiones que el perjuicio irremediable consiste en un riesgo inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental, que de ocurrir no existirá forma de reparar el daño. La gravedad de los hechos debe ser de tal magnitud que haga impostergable la tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos;

además, debe resultar urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en que se encuentra…” Igualmente en cita de otra jurisprudencia estimó: “Así mismo, la Corte ha precisado que la acción de tutela como mecanismo transitorio es improcedente cuando se ha consumado la vulneración del derecho, esto es, que no hay perjuicio irremediable cuando no es viable la protección in natura del derecho fundamental. Al respecto, en la sentencia SU-544-01 expresó que “Si la amenaza ha cesado y se ha verificado una vulneración, la tutela no operará como mecanismo transitorio, pues no se busca evitar el perjuicio, sino que se deberá entrar a declarar su violación y a exigir la reparación” 2 En el sub júdice el accionante dispone de otro mecanismo de protección judicial, cual es la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho frente a la Resolución 2271 de 2011 que dispuso la revocatoria de su inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Otanche. Sin embargo, interpuso la acción de tutela 2 Corte Constitucional, Sentencia SU 544 de 2001. MP. Eduardo Montealegre Linett justificando su procedencia en la configuración de un perjuicio irremediable que sustentó citando apartes de una jurisprudencia constitucional que no tiene estrecha relación con el caso (fl 105). No obstante, en el escrito de impugnación refiere que dicho perjuicio se estructura en que no contaba con el tiempo suficiente para ejercer la acción de carácter ordinario ante la proximidad de las elecciones, las cuales se llevarían a cabo el día 30 de octubre de 2011 y la indebida notificación de la resolución que revocó

su aval electoral y le impidió recurrir tal proveído. Al respecto debe señalar la Sala, que tales consideraciones no pueden tenerse como argumentos para la procedencia de la acción de tutela, ya que estando esta Corporación dentro del término dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 para resolver la impugnación propuesta por el actor, se observa que la situación que éste estima como constitutiva de un perjuicio irremediable es un evento consolidado, pues las elecciones dispuestas para el 30 de octubre de 2011 ya tuvieron lugar, deviniendo así la acción en improcedente por falta de configuración de los presupuestos legales en que el actor la fundamenta, por lo cual deberá confirmarse el fallo recurrido ante la clara improcedencia de la acción. De otra forma debe indicarse que tal como lo dispone el artículo 9º del Decreto 2591 de 1991 no es necesario el agotamiento de la vía gubernativa para la presentación de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Confírmase la providencia impugnada de 4 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por ser improcedente según los términos anteriormente expuestos. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La presente providencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ