CE-15001-23-31-000-2011-00546-01(AC)-2012

MINIMO VITAL, DERECHO A LA IGUALDAD Y TRABAJO - Procede su amparo para ordenar el pago del retroactivo salarial / RETROACTIVO SALARIAL - hace parte de la justa retribución por el trabajo el derecho al retroactivo hace parte de la justa retribución por el trabajo que enuncia el artículo 53 de la Constitución Política como garantía irrenunciable de los trabajadores, la cual debe ser percibida de forma oportuna. En tal virtud, la excesiva mora de las accionadas en materializar ese derecho, exigir a los beneficiarios el agotamiento de la acción ordinaria, además de las erogaciones económicas que este tipo de procesos implican dado que para ello es necesario el derecho de postulación, significaría premiar la negligencia y la conducta omisiva de las entidades así como poner en un innecesario riesgo tales garantías fundamentales. En este orden de ideas, dado que la ahora demandante manifestó encontrarse en una difícil situación económica al haber asumido varios créditos que ponen en riesgo su tranquilidad y las condiciones dignas de existencia suyas y de su grupo familiar, entiende la Sala que el amparo tiene vocación de prosperidad, como así se dirá en la parte resolutiva de este proveído.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 15001-23-31-000-2011-00546-01(AC)

Actor: SULMA EUGENIA OSORIO VACA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Decide la Sala la impugnación formulada por el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja contra la sentencia de 18 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

1. ANTECEDENTES La señora Sulma Eugenia Osorio Vaca, presenta acción de tutela para lograr la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo digno, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Tunja.

Narra como hechos que mediante concepto de 9 de diciembre de 2004 el Consejo de Estado definió que los trabajadores administrativos del sector de la educación tienen derecho a que se les realice la homologación de cargos. Mediante directiva ministerial 010 de Junio de 2005 el Ministerio de Educación Nacional ordenó a las entidades descentralizadas realizar la homologación de cargos, junto con su respectivo sueldo y ordenó el pago del retroactivo en caso de existir. Por medio de oficio No. 2008EE4934 el Ministerio de Educación Nacional avaló el estudio de homologación y nivelación presentado por el Municipio. Mediante Decreto 0381 de 16 de octubre de 2008 se ordenó la homologación y nivelación salarial de todos los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja y mediante Decreto 0548 de 24 de octubre de 2008 fue homologado su cargo, ordenándose en el artículo quinto la liquidación y pago del retroactivo. Manifiesta que hasta el momento de presentar la demanda de tutela, el Municipio no ha cancelado el monto del retroactivo por problemas con el Ministerio.

Es madre cabeza de familia a cargo de sus hijos Pablo Alejandro Osorio Vaca y Sara Paola Vaca, y actualmente vive con su familia en arriendo, cancelando un canon de $350.000, los cuales asume de su salario y tiene deudas. Trae a colación la sentencia de 18 de marzo de 2010, donde el Consejo de Estado, tuteló los derechos de la entonces demandante, ordenando recibir los dineros fruto del retroactivo de su trabajo.

2. OBJETO DE TUTELA Solicita que en protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo digno, se ordene el pago de sus salarios dejados de percibir los cuales conforman el retroactivo.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Boyacá, amparó el derecho a percibir de manera completa y oportuna la retribución del trabajo de la actora, y en consecuencia, ordenó al Alcalde del Municipio de Tunja, a los Secretarios de Hacienda y Educación y Educación Municipal y a la Ministra de Educación Nacional, que en el término de un mes, realizaran las gestiones administrativas y presupuestales necesarias, para que le sea pagado el retroactivo que correspondiera, conforme a la homologación efectuada por el Municipio de Tunja mediante el Decreto No. 0548 de 24 de octubre de 2008.

Observó que la demandante se encuentra en una situación cíclica que le impide satisfacer sus obligaciones, pues tiene un cuantioso crédito que por estar en la etapa judicial pone en grave riesgo su derecho a la vida digna, en razón a que se afecta su salario. Indicó que dada la falta de diligencia del Municipio de Tunja, no se ha efectuado el

pago oportuno de los valores adeudados por concepto del retroactivo, sin que medie circunstancia alguna que exima a la entidad de cumplir con sus obligaciones dentro de un plazo razonable, y más aún tratándose de acreencias laborales, ya que estas tienen prioridad sobre cualquier otra acreencia.

4. LA IMPUGNACION Las entidades demandadas impugnan la decisión de primera instancia. El Ministerio de Educación Nacional indica que en virtud de la descentralización de la administración del sector educativo, son las entidades territoriales, a través de las Secretarias de Educación quienes deben responder por los pagos que adeuden a los docentes por concepto de nivelación u homologación salarial, siendo sólo responsabilidad del Ministerio la revisión de las liquidaciones que presentan las entidades territoriales y en materia de homologación, la de certificar la deuda, hecho que ya fue ejecutado. De igual forma manifiesta que tampoco es quien asigna los recursos, pues no es responsable, ni depositario de los aquellos destinados a las entidades territoriales para la educación, pues es la entidad territorial la encargada de su consecución mediante el uso de las apropiaciones y excedentes, como del Sistema General de Participaciones.

El Municipio de Tunja indica no hacer vulnerado ningún derecho fundamental, pues en reiteradas ocasiones le ha solicitado al Ministerio de Educación Nacional, en cumplimiento de la Directiva Ministerial 10 de 2005, que sea girado al municipio el valor correspondiente al retroactivo encontrado. Dice estar adelantando los trámites necesarios para culminar el proceso de homologación y nivelación del personal administrativo de la Secretaria de Educación, sin embargo, no se ha realizado el pago, por cuanto no se cuenta con los recursos necesarios, ya que el Ministerio se niega a realizar el giro de los

recursos, con el argumento de que los recursos de excedentes de balance, debían destinarse para tal fin, pero los mismos fueron invertidos en infraestructura educativa con anterioridad al proceso de homologación. Expone que el proceso de homologación y nivelación salarial debe hacerse previa concertación y aprobación de los recursos por parte del Ministerio de Educación Nacional y/o en su defecto por el Ministerio de Hacienda, situación esta que durante el año 2009 se ha llevado a cabo de manera diligente adelantando las gestiones pertinentes a fin de cancelar el retroactivo en el menor tiempo posible. Para resolver, se

5. CONSIDERA 5.1. Procedencia de la acción de tutela La Carta Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública. Por su parte, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé que este mecanismo sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse. 5.2. El caso concreto La actora plantea la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, la salud, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo digno, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Educación Nacional y la Alcaldía de Tunja al no

pagar el retroactivo a que tiene derecho por la homologación de los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja. 5.3. Análisis de la Sala Mediante Decreto No. 381 de 16 de octubre de 2008, se homologaron y nivelaron salarialmente los cargos administrativos de la Secretaría de Educación del Municipio de Tunja, lo cual fue financiado con recursos del Sistema General de Participaciones; de conformidad con el artículo 3º de la mencionada disposición, para cada funcionario administrativo se debía especificar mediante acto administrativo individualizado, el cargo al cual fue homologado, la nivelación salarial respectiva, así como el reconocimiento, liquidación y pago de un retroactivo correspondiente a la diferencia salarial. En desarrollo de lo anterior la Alcaldía Mayor de Tunja mediante Decreto No. 0548 de 2008, de 24 de octubre de 2008 (fls. 4 y 5.), asignó e incorporó a la señora Sulma Eugenia Osorio Vaca en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 18, con una asignación básica de $ 1.272.259, y de conformidad con dicha disposición, esta tiene derecho a la cancelación de un retroactivo con los recursos que por excedentes registra el Municipio de Tunja, en la proporción que corresponda, y el saldo restante, una vez la Nación - Ministerio de Educación Nacional asigne y gire tales dineros, en todo caso expidiendo un acto administrativo de reconocimiento. Esta Corporación ha manifestado en forma reiterada que por regla general la acción de tutela por su naturaleza subsidiaria, resulta improcedente para ordenar el reconocimiento de derechos que en principio deben ser ventilados ante los

jueces naturales y en aplicación de los procedimientos establecidos para el efecto. No obstante, corresponde al juez de tutela determinar en cada caso particular, si el reconocimiento de derechos relacionados con el salario, como en el presente caso, adquiere relevancia constitucional, caso en el cual la acción de tutela es procedente para proteger el derecho fundamental al mínimo vital en condiciones dignas. Asimismo, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en decisiones de tutela, han reconocido que la referida regla de procedibilidad de la acción no puede ser absoluta, es decir, en algunos casos debe admitir excepciones provenientes de situaciones concretas en las que se evidencie la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados. Ahora bien, en el presente asunto, la Sala considera necesario precisar que de conformidad con la presunción constitucional de la buena fe, consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política1 que ampara a los particulares en relación con las actuaciones que desarrollen ante autoridades públicas, los hechos descritos en la presente tutela merecen credibilidad, máxime si se encuentran acompañados de evidencia susceptible de ser valorada por el juez de tutela. Esta Corporación ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al sub examine2, en los cuales se ha determinado que el derecho cierto e indiscutible que emana de la orden de la homologación efectuada por la Alcaldía de Tunja, aliviaría la situación económica y mejoraría la calidad de vida del solicitante, máxime si se tiene en cuenta que no le asiste una mera expectativa sino un derecho que el Municipio de Tunja y el Ministerio de Educación Nacional, en

forma negligente, están desconociendo al no hacer efectivo el pago de lo adeudado, pues no es una prebenda de la administración Municipal y Nacional, sino una justa retribución por su trabajo, que tiene derecho a recibir en forma completa y oportuna. 1 Artículo 83 de la Constitución Política. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas. 2 Sentencia de tutela de 26 de agosto de 2010, Actor: Alcira Isabel Malaver Torres, expediente radicado No. 2010-01020-01, MP Alfonso Vargas Rincón. La mencionada sentencia sirvió de base a la Sala para que en asuntos posteriores de similares condiciones3, amparara los derechos fundamentales invocados, aun cuando no se presente una situación de perjuicio irremediable, toda vez que el derecho al retroactivo hace parte de la justa retribución por el trabajo que enuncia el articulo 53 de la Constitución Política como garantía irrenunciable de los trabajadores, la cual debe ser percibida de forma oportuna. En tal virtud, la excesiva mora de las accionadas en materializar ese derecho, exigir a los beneficiarios el agotamiento de la acción ordinaria, además de las erogaciones económicas que este tipo de procesos implican dado que para ello es necesario el derecho de postulación, significaría premiar la negligencia y la conducta omisiva de las entidades así como poner en un innecesario riesgo tales garantías fundamentales4. En este orden de ideas, dado que la ahora demandante manifestó encontrarse en una difícil situación económica al haber asumido varios créditos que ponen en

riesgo su tranquilidad y las condiciones dignas de existencia suyas y de su grupo familiar, entiende la Sala que el amparo tiene vocación de prosperidad, como así se dirá en la parte resolutiva de este proveído. Finalmente, no desconoce la Sala que para el pago del aludido retroactivo, es necesario realizar algunos trámites administrativos y financieros como la apropiación presupuestal de los respectivos recursos, no obstante, esta situación no puede ser indefinida, comoquiera que se encuentra de por medio un derecho cierto e indiscutible de la trabajadora, frente al que debe mediar la actuación mancomunada y coordinada de la Alcaldía de Tunja y el Ministerio de Educación Nacional. Lo anterior con fundamento en la afirmación de las entidades impugnantes sobre que la falta de pago del retroactivo, no es una situación que les sea atribuida por cuanto existe incompetencia o falta de diligencia de ambas entidades, pues de un lado, la Alcaldía de Tunja esta a la espera de que el Ministerio apruebe los recursos y de otro, el Ministerio de Educación, indica que no es esta la entidad encargada de girarlos. En consecuencia, se reitera la necesidad de la actuación 3 Sentencia de tutela de 26 de agosto de 2010, expediente radicado No. 2010-00945-01, actor: Gloria Janneth Molano Jiménez, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Ibídem. aunada de Ministerio y Alcaldía, a fin de realizar las actuaciones de tipo presupuestal para lograr el pago ordenado.

Por lo anterior, la Sala confirmará sentencia impugnada en cuanto protegió el derecho de la actora a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su trabajo y ordenó al Alcalde del Municipio de Tunja, a los Secretarios de Hacienda y Educación Municipal y a la Ministra de Educación Nacional, que en el término de un (1) mes, le sea pagado a la actora el retroactivo que corresponda conforme a la homologación efectuada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

6. FALLA CONFIRMASE la sentencia impugnada, en cuanto amparó el derecho de la señora Sulma Eugenia Osorio Vaca a percibir de manera completa y oportuna la retribución de su salario, y en consecuencia, ordenó al Alcalde del Municipio de Tunja, a los Secretarios de Hacienda y Educación Municipal y a la Ministra de Educación Nacional, que en el término de un (1) mes, realizaran las gestiones administrativas y presupuestales necesarias, para que le sea pagado el retroactivo que correspondiera, conforme a la homologación efectuada por el Municipio de Tunja mediante el Decreto No. 0548 de 24 de octubre de 2008.

Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GOMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCON

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO