CE-15001-23-33-000-2013-00202-01(2833-13)-2014

NULIDAD DEL ACTO GENERAL DE REESTRUCTURACION DE LA ENTIDAD – No revive el término de caducidad de la acción contra el acto de retiro del servicio No es posible intentar revivir los términos precluidos en virtud de la declaratoria de nulidad del Acuerdo 076 de 1996 que sirvió de fundamento para la reestructuración administrativa que dio lugar al retiro del servicio y menos aun, pretender hacerlo con la petición de reintegro que originó el oficio No. 120-7517 demandado, el cual según se expuso, no es considerado como el acto que afectó particularmente a la parte actora, y que no es otro que el que lo retiró definitivamente del servicio, como consecuencia del proceso de reestructuración. De esta manera, aunque el demandante estime que el acto administrativo de retiro del servicio perdió fuerza de ejecutoria y pidió ante la administración que así lo declarara, lo que originó en respuesta de tal pedimento el oficio No. 120-7517 acusado, no puede pretender como se señaló antes, revivir los términos de caducidad para instaurar el hoy denominado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, como ya se anotó, se debió interponer dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación o ejecución del acto que separó definitivamente del servicio al accionante.

NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver Rad. 2013-00279(2235-13); 2013-0289(2844-13) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00202-01(2833-13)

Actor: SERGIO FONSECA BAYONA

Demandado: MUNICIPIO DE SOGAMOSO - BOYACÁ AUTO INTERLOCUTORIOAPELACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 23 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de

Boyacá, Sala de Decisión No. 4. l. ANTECEDENTES El señor Sergio Fonseca Bayona, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del CPACA y por intermedio de apoderado, solicitó que se declare la nulidad del Oficio No. 120-7517 del 21 de noviembre de 2012, suscrito por la Alcaldesa encargada de Sogamoso – Boyacá. A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada reintegrar al accionante a un cargo igual o de superior categoría al que venía desempeñando al momento de su retiro. Sumado a ello, que se ordene a la parte demandada reconocer y pagar los salarios, incrementos salariales, primas, vacaciones, cesantías y demás prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro y hasta que se haga efectivo su reintegro. Finalmente, solicitó que se ordene en la sentencia que la suma que resulte como

condena sea ajustada de acuerdo al índice de precios del consumidor y que se condene en costas a la parte demandada. ll. LA PROVIDENCIA RECURRIDA Mediante auto proferido el 23 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, resolvió rechazar de plano la demanda, por caducidad del medio de control (fls.40 a 48) En primer lugar, señaló el Tribunal que el accionante pretendió a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, la nulidad del Oficio No. 120-7517 del 21 de noviembre de 2012, a través del cual le fue negada la petición de fecha 14 de septiembre de 2012, que solicitaba el reintegro al cargo que venía desempeñando. Indicó que el acto que correspondía demandarse era el que ocasionó la terminación de la relación laboral del demandante con el Municipio de Sogamoso – Boyacá, pero en la demanda no se hace referencia al mismo. Manifiesta la primera instancia que tal y como lo afirmó el actor, han pasado más de 180 meses desde la desvinculación del cargo, y se entiende que fue a través de un acto administrativo de carácter particular y concreto proferido en esa época que se retiro del servicio al señor Sergio Fonseca Bayona. Asimismo, resaltó que la declaratoria de nulidad del acto general – Acuerdo No. 076 del 17 de diciembre de 1996 -, no implica que sean nulos los actos particulares que se derivan de éste, pues los mismos están revestidos de legalidad

y tienen que ser demandados en su oportunidad. Precisó que en el presente caso se configuró en fenómeno jurídico de la caducidad establecido en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, y por lo tanto, el accionante no puede revivir términos perentorios ni discutir situaciones jurídicas que ya fueron definidas previamente. Por último, anotó que la demanda no se presentó dentro del término establecido en el artículo 164 del CPACA, esto es, dentro de los 4 meses siguientes contados a partir de la comunicación, notificación, ejecución del acto que vulneró los intereses del accionante y por lo tanto debía rechazarse de plano.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso contra la decisión de rechazo de la demanda, recurso de apelación, en memorial visible a folios 57 a 59 del expediente, argumentando lo siguiente: Indicó que no existió caducidad de la acción, pues no se están impugnando los actos administrativos de 1997, sino el oficio del año 2012, que negó el reintegro del accionante al cargo que venia desempeñando.

Manifestó que no le asiste razón al Tribunal pues en ningún momento se pretende revivir términos, lo que se busca es que la perdida de fuerza de ejecutoria de los actos administrativos que desvincularon al accionante tengan efectos indemnizatorios. En este orden de ideas, advierte que no significa que el acto que pierda fuerza de ejecutoria salga de la vida jurídica, sino que al no producir efectos, se originan consecuencias indemnizatorias derivadas de que el accionante permanece fuera

del servicio público con fundamento en un acto nulo. En conlcusión, señala que en el presente caso no se presentan los requisitos para rechazar de plano la demanda, establecidos en el artículo 169 del CPACA. lV. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El asunto se contrae a establecer si tuvo ocurrencia o no el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento interpuesto por el señor Sergio Fonseca Bayona, a través de apoderado judicial. CASO CONCRETO Para hacer el análisis pertinente se debe anotar que en el presente caso se controvierte el contenido del Oficio No. 120 - 7517 del 21 de noviembre de 2012 suscrito por la Alcaldesa encargada de Sogamoso, en respuesta de una petición elevada por el actor el 14 de septiembre de 2012 a través de la cual solicitaba su reintegro al cargo. Como sustento de su pedimento, señaló el actor que el Acuerdo 076 de 1996, mediante el cual se le otorgaron facultades extraordinarias al alcalde de Sogamoso y conforme al que se expidieron ciertos decretos, que afectaron su situación laboral implicando el retiro de su cargo, fue declarado nulo mediante sentencia del 10 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, razón por la cual realizó su solicitud de reintegro a la alcaldía del municipio y luego de haber sido negada acudió a la jurisdicción dentro del término señalado por ley con el ánimo de que se declare la nulidad de dicha respuesta, es

decir, del oficio 120-7517 de 21 de noviembre de 2012. Contrario a lo alegado por el accionante, es de resaltar que a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, se debe demandar el acto particular que decidió la situación laboral del servidor, y que en dicha demanda se puede solicitar la inaplicación del acto general que lo afectó, o en su defecto, en el momento procesal oportuno, pedir la suspensión del proceso por prejudicialidad hasta que se defina el juicio de legalidad interpuesto contra el acto general. Aplicando lo anterior a la situación particular del demandante, es evidente que el retiro se produjo como consecuencia del proceso de reestructuración de 1997 llevado a cabo en el ente territorial demandado, por ende, dentro de los 4 meses1 siguientes a la comunicación, notificación o ejecución del acto que separa definitivamente del servicio al hoy actor, se debió hacer uso del hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la inaplicación del acto general o la prejudicialidad, a voluntad del accionante. Contrario a lo expuesto, el hoy demandante esperó a que se declarara la nulidad del Acuerdo 076 de 1996 para solicitar ante la administración, a su favor el decaimiento del acto particular y sus consecuentes efectos, lo cual a juicio de la Sala es improcedente. Los anteriores argumentos guardan consonancia con lo que la Sala2 ha señalado en casos similares al presente, respecto a que el hoy medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho debió ejercerse atacando el acto que afectaba los

derechos subjetivos del servidor, dentro del término de caducidad legalmente 1 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: ARTÍCULO 138. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. “(…) Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” 2Auto de 5 de febrero de 2009, Radicación número: 68001231500020080030501, M.P. Gerardo Arenas Monsalve. propuesto, sin que sea posible demandar vencido este término argumentando que se declaró nulo el acto general del cual dependía el particular. En este orden de ideas, no es posible aceptar que se pueda formular una nueva petición para revivir el término de caducidad y ejercer el medio de control extemporáneamente, pues se insiste en que la afectación de la situación laboral del demandante se produjo al momento en que la administración decide retirarlo. Además, sobre la improcedencia de contar el término de caducidad a partir de la nulidad del acto general ha dicho esta Sección: “(…) la declaratoria de nulidad del acto que sirvió de base para emitir la resolución que afectó particularmente a la parte actora, no puede revivir términos más que precluidos para intentar la demanda de

nulidad y restablecimiento del derecho. Como bien lo ha expresado esta Sección en casos análogos al del sub lite, la nulidad que se declara, no restablece automáticamente derechos particulares, por cuanto cada determinación de alcance particular que haya adoptado la administración, mantiene su presunción de legalidad, la cual solo puede ser desvirtuada por sentencia judicial, amén de lo cual debe afirmarse que la nulidad de un acto general se produce para el mantenimiento de la legalidad abstracta y la de un acto particular, para el resarcimiento de un derecho subjetivo. Por esta simple razón, no es procedente interpretar que el término de caducidad haya de contarse a partir de la nulidad del acto general.”3 Como puede observarse, no es posible intentar revivir los términos precluidos en virtud de la declaratoria de nulidad del Acuerdo 076 de 1996 que sirvió de fundamento para la reestructuración administrativa que dio lugar al retiro del servicio y menos aun, pretender hacerlo con la petición de reintegro que originó el oficio No. 120-7517 demandado, el cual según se expuso, no es considerado como el acto que afectó particularmente a la parte actora, y que no es otro que el 3 Expediente. No. 3875-02.Auto. de diciembre 5/2002, Sección Segunda, C.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. que lo retiró definitivamente del servicio, como consecuencia del proceso de reestructuración. De otra parte, se evidencia en el escrito de apelación que el demandante alega la perdida de ejecutoriedad de los actos administrativos que lo retiraron del servicio,

esto en razón a que se declaró la nulidad del acto general, Acuerdo 076 de 1996, por lo que resulta pertinente para la Sala, precisar que dicha pérdida de ejecutoriedad opera de pleno derecho, es decir que no requiere pronunciamiento judicial alguno. Finalmente, es de señalar que esta jurisdicción puede pronunciarse sobre la legalidad de los actos que sufrieron el decaimiento en razón a los efectos que surtió cuando el mismo estuvo vigente, no obstante para que ello ocurra, el acto administrativo de carácter particular y concreto debe ser demandado en el término señalado por la ley. De esta manera, aunque el demandante estime que el acto administrativo de retiro del servicio perdió fuerza de ejecutoria y pidió ante la administración que así lo declarara, lo que originó en respuesta de tal pedimento el oficio No. 120-7517 acusado, no puede pretender como se señaló antes, revivir los términos de caducidad para instaurar el hoy denominado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual, como ya se anotó, se debió interponer dentro de los 4 meses siguientes a la comunicación, notificación o ejecución del acto que separó definitivamente del servicio al accionante. Hechas las anteriores precisiones, la Sala confirmará el auto apelado del 23 de mayo de 2013, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”,

RESUELVE:

CONFÍRMASE la providencia del 23 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, en el cual se rechazó la demanda interpuesta por Sergio Fonseca Bayona contra el Municipio de Sogamoso por caducidad de la acción. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ