CE-15001-23-33-000-2013-00518-02(AC)A-2014

DESACATO - Naturaleza y propósito El Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 27 dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela lo siguiente: “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. el mismo decreto en su artículo 52, prescribió como un mecanismo (no el único) para garantizar el cumplimiento de las sentencias de tutela, y por consiguiente de los derechos fundamentales, que aquel que incumpliere la orden de un juez proferida incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, que será impuesta por el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, y consultada al superior jerárquico quien decidirá sobre la legalidad de la misma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 23 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTICULO 27 / DECRETO 2591 - ARTICULO 57

NOTA DE RELATORIA: A propósito del objeto del incidente de desacato, ver,

Corte Constitucional, sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. DESACATO - No hay lugar a sanción cuando el hecho que dio lugar al incidente se encuentra superado Se advierte que el Fondo Nacional de Vivienda, aunque claramente por fuera del término establecido en la sentencia del 15 de diciembre de 2013 de esta Subsección, dio cumplimiento a la misma al expedir la Resolución No. 1902 del 16 de octubre de 2014. En ese orden de ideas, acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la sentencia de tutela, se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten la orden del juez constitucional se ha cumplido. Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] (...) se encuentra demostrado [que] (...) el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado, porque como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. Por las anteriores consideraciones, se revocará el auto consultado, ya que si bien el Director del Fondo Nacional de Vivienda, incurrió en desacato del fallo de tutela proferido el 5 de diciembre de 2013 por esta Subsección, la situación que generó la sanción se encuentra superada.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la no imposición de sanción por desacato cuando el hecho que dio lugar al incidente se encuentra superado, ver, Consejo de

Estado, Sección Cuarta, Auto AC 0157-01 del 27 de abril de 2006, M.P. Hector J. Romero Diaz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00518-02(AC)A

Actor: EDY MARCELA PINILLA REYES Demandado: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA Procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 6 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que sancionó al Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda-FONVIVIENDA, con una multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, por incumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia, proferido el 5 de diciembre de 2013 por esta

Subsección. ANTECEDENTES Mediante sentencia del 5 de diciembre de 2013 la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado resolvió en segunda instancia la demanda instaurada en ejercicio de la acción de tutela por la señora Edy Marcela Pinilla Reyes contra el Fondo Nacional de Vivienda FONVIVIENDA, en el sentido de ordenar lo siguiente: “REVOCASE la sentencia de 15 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó al amparo de tutela solicitado por la señora Edy Marcela Pinilla Reyes. En su lugar:

TUTÉLASE el derecho fundamental al debido proceso de la señora Edy Marcela Pinilla Reyes, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. ORDÉNASE al Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA para que en el término de 48 horas a partir de la notificación del presente fallo, evalúe nuevamente la situación de la señora Edy Marcela Pinilla Reyes y de forma clara y precisa determine si cumple o no con los requisitos para acceder al subsidio de vivienda al cual se postuló dentro de la convocatoria Esfuerzo Territorial Departamental, Urbanización Reina Sofía del Municipio de Gachantivá – Boyacá y se pronuncie sobre la conformación de su núcleo familiar, explicando las razones por las que se incluye al señor Heladio Aroca Tique como integrante de este núcleo. “ Indica la demandante que pese al tiempo que ha transcurrido desde el momento en que se emitió la orden por parte del juez de tutela, la entidad accionada no ha dado cumplimiento a lo ordenado, teniendo en cuenta que el Fondo Nacional de Vivienda aún no ha resuelto de fondo sobre su derecho. TRÁMITE PROCESAL -Mediante auto del 1° de julio de 2014 el Tribunal Administrativo de Boyacá, dispuso notificar al Fondo Nacional de Vivienda, para que informara por qué no ha dado cumplimiento al fallo proferido el 5 de diciembre de 2013 por esta Corporación (fl. 15). El Fondo Nacional de Vivienda informó que mediante el oficio No. 2014EE0057928 del 17 de julio de 2014, explicó detalladamente a la

tutelante las razones por las que no cumple los requisitos para acceder al subsidio familiar de vivienda (fl. 17). -Mediante auto del 28 de julio de 2014 (fl.21), el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó requerir a la accionante con el fin de determinar si había sido notificada del contenido del oficio No. 2014EE0057928 del 17 de julio del mismo año. La incidentante informó a través del escrito radicado el 11 de agosto de la presente anualidad (fl. 25 y 26), que el 31 de julio de 2014 fue notificada del referido oficio, no obstante, reprochó que tal documento se limitó a reiterar que no podía acceder al subsidio de vivienda en atención a que no se encontraba en la base de datos del SISBEN, pasando por alto que en el fallo de tutela del 5 de diciembre de 2013 proferido por esta Subsección, se dispuso que se evaluara nuevamente su situación a fin de determinar si cumple los requisitos para acceder al subsidio de vivienda al cual se postuló dentro de la convocatoria Esfuerzo Territorial Departamental, Urbanización Reina Sofía del Municipio de Gachantivá – Boyacá. -Por medio de la providencia del 25 de agosto de 2014 (fl. 29 a 31), se ordenó abrir el incidente de desacato promovido por la accionante, requiriéndose al representante legal de la entidad accionada para que informara sobre los hechos del presente trámite incidental. El Director del Fondo Nacional de Vivienda guardó silencio frente al requerimiento judicial (fl. 59).

DECISIÓN SANCIONATORIA El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto del 6 de octubre de 2014, sancionó al Director Ejecutivo del Fondo Nacional de ViviendaFONVIVIENDA, con una multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, por incumplimiento del fallo de tutela proferido en segunda instancia por esta Corporación el 5 de diciembre de 2013. Lo anterior por las razones que a continuación se sintetizan (fl. 58 a 62): Indicó el Tribunal que el funcionario arriba señalado no ha cumplido totalmente lo dispuesto en el fallo de tutela, toda vez que si bien expidió el oficio No. 2014EE0057928 del 17 de julio de 2014, a través del cual pretendió explicar detalladamente a la tutelante las razones por las que no cumple los requisitos para acceder al subsidio familiar de vivienda, no se ha evaluado nuevamente su situación, tal como se ordenó en la providencia incumplida. Por otro lado, reprochó que la accionada sólo haya expedido el oficio en comento una vez formulado el incidente de desacato, esto es, más de 6 meses después de proferida la orden de tutela.

CONSIDERACIONES

I. Del cumplimiento de los fallos de tutela y del incidente de desacato.

El Decreto Ley 2591 de 1991 en su artículo 27 dispone a propósito del cumplimiento de los fallos de tutela lo siguiente: “Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga

cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. ” En concordancia con lo antes expuesto, el mismo decreto en su artículo 52, prescribió como un mecanismo (no el único) para garantizar el cumplimiento de las sentencias de tutela, y por consiguiente de los derechos fundamentales, que aquel que incumpliere la orden de un juez proferida incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, que será impuesta por el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental, y consultada al superior jerárquico quien decidirá sobre la legalidad de la misma. En cuanto a la relación y diferencias existentes entre el cumplimiento de la decisión y el incidente de desacato, la Corte Constitucional en la sentencia T-939 de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, estableció: “Las dos herramientas tienen una naturaleza disímil. Se debe tener en cuenta que en forma paralela al cumplimiento de la decisión, es posible iniciar el trámite de desacato, pero este último procedimiento no puede

desconocer ni excusar la obligación primordial del juez constitucional, cual es la de hacer cumplir integralmente la orden judicial de protección. En este sentido se pronunció la Corte en la Sentencia T458 de 2003, en donde sostuvo que: “el trámite del cumplimiento no es un prerrequisito para el desacato, ni el trámite de desacato es la vía para el cumplimiento. Son dos cosas distintas el cumplimiento y el desacato. Puede ocurrir que a través del trámite de desacato se logre el cumplimiento, pero esto no significa que la tutela no cumplida sólo tiene como posibilidad el incidente de desacato.” Sumado a lo anterior, las diferencias entre las dos figuras fueron precisadas por la Corte en la Sentencia T-744 de 2003, en los siguientes términos: “i) El cumplimiento es obligatorio, hace parte de la garantía constitucional; el desacato es incidental, se trata de un instrumento disciplinario de creación legal. ii) La responsabilidad exigida para el cumplimiento es objetiva, la exigida para el desacato es subjetiva. iii) La competencia y las circunstancias para el cumplimiento de la sentencia se basan en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. La base legal del desacato está en los artículos 57 y 27 del mencionado decreto. Es decir que en cuanto el respaldo normativo, existen puntos de conjunción y de diferencia. iv) El desacato es a petición de parte interesada, el cumplimiento es de oficio, aunque v) Puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público.” En conclusión, nada obsta para que el juez de instancia, a pesar de haber

iniciado un incidente de desacato, adelante de forma paralela o consecuente todas y cada una de las medidas necesarias para cesar la vulneración de los derechos fundamentales. Para este efecto, además del desacato, el juez cuenta con las herramientas previstas en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991.” Como puede apreciarse, aunque el incidente de desacato es una institución distinta al cumplimiento, a través de éste es posible conjurar las acciones u omisiones que amenazan o vulneran los derechos fundamentales tutelados, motivo por el cual su objetivo más que sancionar al responsable del cumplimiento, es garantizar que se respeten las decisiones que amparan estos derechos, sin que lo anterior signifique como se ha expuesto, que el incidente de desacato constituya el único mecanismo de cumplimiento de las sentencias de tutela. Sobre el particular puede apreciarse el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional, reiterado en la sentencia T-1113 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño: “De acuerdo con la sentencia T-188/02 el objeto del incidente de desacato es “sancionar con arresto y multa, a quien desatienda las órdenes o resoluciones judiciales que se han expedido para hacer efectivo la protección de derechos fundamentales, a favor de quien o quienes han solicitado su amparo”. En otras palabras, el objeto del incidente no es la imposición de la sanción en si misma, sino proteger derecho fundamental vulnerado o amenazado. Así, la sanción es concebida como una de las formas a través de las cuales el juez puede lograr el cumplimiento de la sentencia de tutela cuando la persona

obligada ha decidido no acatarla.”

II. Análisis del caso en concreto.

Procede la Sala a revisar en grado jurisdiccional de consulta, el auto del 6 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que sancionó al Director Ejecutivo del Fondo Nacional de Vivienda-FONVIVIENDA, con una multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, por incumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, proferido el 5 de diciembre de 2013 por esta Subsección. Análisis de la parte resolutiva de la sentencia presuntamente incumplida. El fallo de tutela que se reputa incumplido resolvió: “REVOCASE la sentencia de 15 de julio de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que negó al amparo de tutela solicitado por la señora Edy Marcela Pinilla Reyes. En su lugar: TUTÉLASE el derecho fundamental al debido proceso de la señora Edy Marcela Pinilla Reyes, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. ORDÉNASE al Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA para que en el término de 48 horas a partir de la notificación del presente fallo, evalúe nuevamente la situación de la señora Edy Marcela Pinilla Reyes y de forma clara y precisa determine si cumple o no con los requisitos para acceder al subsidio de vivienda al cual se postuló dentro de la convocatoria Esfuerzo Territorial Departamental, Urbanización Reina Sofía del Municipio de Gachantivá – Boyacá y se pronuncie sobre la conformación de su núcleo familiar, explicando

las razones por las que se incluye al señor Heladio Aroca Tique como integrante de este núcleo. “ Lo anterior, porque esta Subsección advirtió lo siguiente: i) la señora Edy Marcela Pinilla Reyes, identificada con cédula de ciudadanía No. 23.691.336, se encuentra inscrita en el SISBEN nivel III y aparece como jefe de hogar conformado junto con sus dos hijas, según encuesta realizada el 17 de diciembre de 2009; ii) a pesar de lo anterior, la entidad la excluye como beneficiaria del subsidio de vivienda al cual se postuló, argumentando que el documento del “Jefe de hogar no se encuentra en la información del SISBEN”; iii) también se expresó como motivo del rechazo, información de una tercera persona que según dice la actora no hace parte de su núcleo familiar. Por lo tanto, de la parte motiva y resolutiva del fallo del 5 de diciembre de 2013, se tiene que para cumplir el mismo, el Fondo Nacional de Vivienda debía adelantar las gestiones para estudiar nuevamente de forma clara y pormenorizada si la demandante cumplía los requisitos para acceder al subsidio familiar de vivienda. De las actuaciones adelantadas para dar cumplimiento al fallo de tutela Para acreditar el cumplimiento de la orden relacionada con el estudio de la situación particular de la peticionaria, el Fondo Nacional de Vivienda, después de la sanción proferida, allegó copia de la Resolución No. 1902 del 16 de octubre de 2014, por la cual se otorga el estado CALIFICADO a la postulación al subsidio familiar al hogar de la demandante. Los documentos allegados efectivamente dan cuenta de que se ha dado

cumplimiento cabal a la sentencia de tutela, pues la entidad accionada evaluó nuevamente la situación de la señora Edy Marcela Pinilla Reyes y determinó que cumple con los requisitos para acceder al subsidio de vivienda, actuación que corresponde a lo ordenado por el juez constitucional. Si bien no hay prueba de que el referido acto administrativo haya sido remitido a la dirección señalada por la accionante en el escrito contentivo del incidente de desacato, se estima que tal circunstancia no constituye una conducta constitutiva de desacato, pues la notificación de dicha decisión administrativa es un presupuesto para su oponibilidad a la destinataria, más no para hacer efectiva la actuación ordenada a la autoridad accionada. De la sanción impuesta De las circunstancias hasta aquí expuestas, se advierte que el Fondo Nacional de Vivienda, aunque claramente por fuera del término establecido en la sentencia del 15 de diciembre de 2013 de esta Subsección, dio cumplimiento a la misma al expedir la Resolución No. 1902 del 16 de octubre de 2014. En ese orden de ideas, acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la sentencia de tutela, se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten la orden del juez constitucional se ha cumplido. Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que “no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] (...) se encuentra demostrado [que] (...) el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra

actualmente superado”1, porque como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados. DECISIÓN Por las anteriores consideraciones, se revocará el auto consultado, ya que si bien el Director del Fondo Nacional de Vivienda, incurrió en desacato del fallo de tutela proferido el 5 de diciembre de 2013 por esta Subsección, la situación que generó la sanción se encuentra superada. En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. RESUELVE REVOCAR el auto del 6 de octubre de 2014 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que sancionó al Director Ejecutivo del Fondo Nacional de ViviendaFONVIVIENDA, con una multa equivalente a 1 salario mínimo legal mensual vigente, por incumplimiento del fallo de tutela de primera instancia, proferido 1 Sobre el particular pueden apreciarse las siguientes providencias: 1) Consejo de Estado. Sección Cuarta. Auto AC 0157-01 del 27 abril de 2006. M. P. doctor Héctor J. Romero Díaz. 2) Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 18 de septiembre de 2008, expediente 25000-23-26-000-200701094-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. 3) Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 7 de abril de 2011, expediente 25000-23-15-000-2008-01345-02, M. P. doctor Gerardo Arenas

Monsalve. 4) Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 15 de diciembre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2010-02969-02, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. 5) Consejo de Estado. Sección Segunda. Auto del 26 de abril 2012, expediente 25000-23-15-000-2011-02409-01, M. P. doctor Gerardo Arenas Monsalve. el 5 de diciembre de 2013 por esta Subsección, atendiendo lo expuesto en esta providencia. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ