CE-15001-23-33-000-2014-00589-01(AC)-2015

ACCION DE TUTELA - Improcedente para reconocimiento y pago de acreencias laborales / RECONOCIMIENTO Y PAGO DE ACREENCIAS LABORALES - Presupuestos de procedencia excepcional mediante acción de tutela / MINIMO VITAL - Noción Dada su naturaleza subsidiaria la tutela no es la vía para lograr el pago de acreencias laborales pues, al efecto, existen medios legales de defensa judicial. Sin embargo, de manera excepcional, resulta procedente para ello cuando: i) se determine la ineficacia de esos medios; ii) las condiciones propias del accionante no le permitan esperar el agotamiento de un proceso ordinario, iii) el salario constituya la única fuente de recursos económicos del trabajador para asegurarse una vida digna, y en el evento en que iv) la falta de dicha prestación afecte su mínimo vital y el de su familia. Bajo tal entendido, el derecho al pago completo y oportuno del salario es fundamental cuando su desatención conlleva la afectación del mínimo vital, en virtud de lo cual el trabajador queda imposibilitado para atender sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar. Igualmente… el incumplimiento prolongado en la obligación de pagar los salarios hace presumir la afectación del mínimo vital del trabajador y ha entendido que ese incumplimiento indefinido se refiere a aquel que se extiende por más de dos meses, configurándose para el trabajador una situación de indefensión que torna procedente la acción de tutela. El mínimo vital es, entonces, la porción de ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades básicas y permitir una subsistencia digna de la persona y de su familia. Sin un ingreso adecuado a ese

mínimo no es posible asumir los gastos más elementales, como los correspondientes a alimentación, salud, educación o vestuario, en forma tal que su ausencia atenta grave y directamente la dignidad humana. En conclusión, la tutela no es el mecanismo para obtener el pago de salarios no pagados oportunamente a menos que tal omisión resulte significativa en el tiempo, comprometiendo el mínimo vital del trabajador, lo cual se puede presumir a partir de dos meses, a menos que se trate de una remuneración equivalente al salario mínimo.

NOTA DE RELATORIA: En relación a la procedencia excepcional de la acción de tutela para reclamar acreencias laborales, ver sentencias: SU-995 de 1999, M.P.

Carlos Gaviria Díaz, T-651 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-148 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, todas de la Corte Constitucional. DERECHO A LA HUELGA - Noción / HUELGA - Descuento de salarios por participación en el paro no puede afectar los derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital del trabajador y su familia El artículo 56 de la Constitución Política garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales, y difiere su reglamentación a la ley. A su turno el artículo 429 del Código Sustantivo del Trabajo define a la huelga como la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus empleadores y previos los trámites establecidos en dicha codificación… En punto del no pago de salarios originado en la cesación del

servicio por huelga o paro, la Corte Constitucional ha establecido que si bien es viable constitucionalmente en la primera la no cancelación de salarios por el tiempo que dure, a menos que la huelga sea imputable al empleador por incumplimiento de sus obligaciones laborales jurídicamente exigibles, con mayor razón procede dicho descuento salarial por inasistencia al trabajo, con motivo de un cese de actividades o paro no autorizado legalmente, sino prohibido específicamente por la ley. De todo lo anterior cabe concluir… que la administración puede proceder al no pago de los días no laborados por el servidor público, y este a su vez debe entender que igualmente no tiene derecho a reclamar que estos le sean pagados, cuando efectivamente se ha comprobado que sus servicios no se prestaron…La facultad que tiene la administración para efectuar descuentos salariales con motivo de los ceses colectivos de labores no puede repercutir en la afectación de los derechos fundamentales a la vida digna, el derecho al salario mínimo del servidor público y su familia; así que cuando haya lugar a estos descuentos, la administración debe ponderar el ejercicio de su facultad y estos derechos fundamentales de manera que la medida que ha de adoptar para hacer efectivo el descuento sea la menos gravosa o lesiva posible. Es decir, que en caso de que el monto del descuento sea significativo, la administración debe optar por realizarlo de manera moderada y sucesiva a fin de garantizar la subsistencia digna del trabajador y su familia.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 56 / DECRETO 2663 DE 1950 - ARTICULO 429 / DECRETO 2663 DE 1950 - ARTICULO 448 /

DECRETO 2663 DE 1950 - ARTICULO 450 / DECRETO 2663 DE 1950ARTICULO 451 / LEY 1210 DE 2008 - ARTICULO 1 / LEY 1210 DE 2008ARTICULO 2 / CONVENIO 87 DE LA OIT / LEY 270 DE 1996 - ARTICULO 125 / DECRETO 2663 DE 1950 / DECRETO 1647 DE 1967 - ARTICULO 431 / LEY 200

DE 1995 - ARTICULO 40

NOTA DE RELATORIA: En relación con los derechos a la huelga y de Asociación Sindical, ver las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: C-201 de 19 de marzo de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería, C-691 de 9 de junio de 2008, M.P.

Manuel José Cepeda Espinosa, C-466 de 14 de mayo 2008, M.P. Jaime Araujo Rentería, C-349 de 20 de mayo de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, C-432 de 12 septiembre de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz. Respecto al descuento de salarios por participación en el paro, consultar: Corte Constitucional, sentencia, T331A de 2 de mayo de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería, T927 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1059 de 5 de octubre de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, T-413 de 15 de abril 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. En lo referente al

servicio público esencial de administración de justicia, ver: Corte Constitucional, sentencia, C-037 de 5 de febrero de 1996, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD - Obligación de prestar el servicio público en forma permanente / ADMINISTRACION DE JUSTICIA - Servicio público esencial / DERECHO A LA HUELGA EN SERVICIOS PUBLICOS ESENCIALES - No es absoluto La Administración de Justicia es un servicio público esencial. … Por cuanto su prestación viene prevista para satisfacer una necesidad de carácter general, obtener el desarrollo de una vida plena y satisfactoria en sociedad, razón por la cual debe garantizarse su acceso no solo permanente sino continuo a toda la comunidad… El artículo 228 superior impone que la administración de justicia y las distintas actuaciones indispensables para cumplir con el fin de preservar el orden económico y social justo, deben ceñirse invariablemente al principio de continuidad. Ello demanda de los empleados y funcionarios vinculados a la Rama Judicial la obligación de prestar el servicio de justicia en forma permanente y regular, sin interrupciones en el tiempo ni en el espacio, salvo las excepciones de ley… no se garantiza el derecho de huelga en los servicios públicos esenciales, – artículo 56 constitucional-, entre ellos el de administración de justicia, derecho que, además, no es absoluto sino relativo en tanto puede ser restringido por el interés general, la satisfacción de los derechos de los demás, y cuando de su ejercicio se derive alteración del orden público. Empero, las restricciones que el legislador imponga al ejercicio del derecho de huelga no pueden ser arbitrarias, ni desconocer su magnitud jurídica pues lo harían inoperante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 56

PARO JUDICIAL - Retención o descuento de salarios por paro en la Fiscalía General de la Nación / RETENCION DE SALARIOS A MADRE CABEZA DE HOGAR POR PARTICIPACION EN PARO JUDICIAL - Procede al no demostrarse afectación de los derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso y a la huelga / DERECHO AL PAGO OPORTUNO DE SALARIOS - Se da por servicios prestados / ACCION DE TUTELA PARA PAGO DE ACREENCIAS LABORALES - Improcedente existencia de otros mecanismos de defensa judicial Se encuentra acreditado que la actora trabaja en la Fiscalía General de la Nación, participó en el reciente paro judicial, y le efectuaron el descuento que afirma por su inasistencia al lugar de trabajo. De entrada cabe poner de presente que frente a la amenaza o vulneración del derecho a la igualdad, la actora no cumplió con la carga de demostrar que a otras personas, en su misma situación, la Fiscalía General de la Nación le hubiese brindado un tratamiento distinto, sin razón ni justificación alguna. A juicio de la Sala a la actora no le asiste razón para aseverar que se le vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso y huelga con ocasión del no pago del mes de noviembre de 2014. Lo anterior en atención a que… La administración de justicia es un servicio público esencial al que la Constitución y la ley le restringen el derecho a la huelga. Ello impone su prestación permanente y continua salvo excepciones legales. En punto del no

pago de salarios originado en la cesación del servicio por huelga o paro, la Corte Constitucional ha establecido que si bien es viable constitucionalmente en la primera la no cancelación de salarios por el tiempo que dure, -a menos que la huelga sea imputable al empleador por incumplimiento de sus obligaciones jurídicamente exigibles-, con mayor razón procede dicho descuento salarial por inasistencia al trabajo, con motivo de un cese de actividades o paro no autorizado legalmente, sino prohibido por la ley. Para la aplicación de los descuentos salariales, el debido proceso previsto en el Decreto 1647 de 1967 establece que: i) el pago será por servicios prestados; ii) es obligación ordenar el descuento o abstenerse de pagar todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal; iii) se debe certificar que los servicios se prestaron efectivamente o producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia. La normativa aludida no establece un procedimiento o formalidad especial para efectuar los descuentos salariales derivados de la realización de un cese colectivo de labores, sino, simplemente, la obligación de la administración de verificar la ausencia de prestación del servicio a través de constancia de certificaciones del caso, así como la de adoptar los descuentos salariales mediante la orden de nómina respectiva, la cual el interesado puede controvertir por la vía gubernativa o jurisdiccional. Para ello la fiscalía impartió las respectivas instrucciones, aparte de que la actora admitió su participación en el paro. El Fiscal General de la Nación mediante memorando 0044 de 2 de diciembre de 2014 i) hizo un llamado cordial a los servidores que no permiten el desarrollo normal de las actividades constitucionales

y legales de la entidad, e impiden que aquellos funcionarios que no participan del cese de actividades puedan ingresar a sus lugares de trabajo, para que suspendan ese tipo de actuaciones y levanten los bloqueos que impiden ingresar a las instalaciones de la entidad; y ii) ordenó a los Directores Nacionales y Seccionales de Fiscalía que reporten a los funcionarios que no están cumpliendo con sus labores y, de ser el caso, hacer efectiva la correspondiente deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado. La jurisprudencia constitucional tiene previsto que los referidos descuentos no implican una sanción disciplinaria y, por tanto, no requieren adelantar previamente un proceso de esa naturaleza, pues los descuentos son la consecuencia jurídica directa de la no prestación del servicio sin justificación legal, independientemente de que ella acarreé una responsabilidad disciplinaria… el derecho fundamental a la seguridad social de la actora se atendió… Con todo la Sala no encuentra procedente la orden del pago del salario impartida por el a-quo, por cuanto la deducción o no pago salarial se entiende por la jurisprudencia como constitucionalmente admisible en atención a que es producto de la no concurrencia de la fiscal a su sitio de trabajo judicial, sin que para ello mediara permiso de su superior. Con dicha ausencia injustificada incumplió con el deber de prestar sus servicios personales a lo cual estaba obligada con ocasión del vínculo laboral con la Fiscalía General de la Nación, para llevar a cabo un servicio público esencial en el cual no está garantizada la huelga ni mucho menos los paros o ceses laborales. En otras palabras, la causa del

descuento se debió a un hecho propio, libre y voluntario de la actora quien decidió no ir a sus labores durante el mes de noviembre de 2014 en que se realizó el paro, para participar en el mismo, debiendo asumir las consecuencias legales que tal conducta implica, como es el no pago de salarios, pues ello se originó en una decisión personal de participar en una actividad prohibida por la Constitución y la ley. Por último, y sin perjuicio de lo anterior, no puede pasarse por alto que la actora cuenta con medios de defesa en sede administrativa y judicial para controvertir la decisión de la Fiscalía General de la Nación que ahora reprocha, resultando improcedente la acción de tutela presentada. Así las cosas, se revocará el fallo impugnado y se declarará la improcedencia de la acción.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 /

CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 2

NOTA DE RELATORIA: En relación a prestaciones sociales, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 26 de marzo de 2009, exp. 08001-23-31-000-200800516-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00589-01(AC)

Actor: LUZ EUGENIA RODRIGUEZ PEDRAZA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

Se decide la impugnación interpuesta por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, SALA DE DECISIÓN No. 4, que concedió el amparo del derecho fundamental al mínimo vital de la actora.

I. LA SOLICITUD DE AMPARO LUZ EUGENIA RODRÍGUEZ PEDRAZA presentó acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la

DIRECCIÓN SECCIONAL DE FISCALÍAS DE BOYACÁ, la SUBDIRECTORA DEL CUERPO TÉCNICO DE INVESTIGACIONES y el SUBDIRECTOR DE APOYO A LA GESTIÓN DE ESA SECCIONAL a quienes le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la huelga, trabajo digno, mínimo vital, igualdad y debido proceso, por el no pago del sueldo correspondiente al mes de noviembre de 2014, con ocasión de su participación en un paro judicial.

II. LOS HECHOS II.1. LUZ EUGENIA RODRÍGUEZ PEDRAZA se desempeña como Fiscal 26 Local de Tunja.

II.2. ASONAL JUDICIAL y otras organizaciones sindicales convocaron un cese de actividades laborales en todo el país, en busca de reivindicaciones laborales para los empleados judiciales, como rechazo a las políticas burocráticas de la Fiscalía General de la Nación y con ocasión del incumplimiento de la Resolución 1339 de 2014 mediante el cual se materializó un acuerdo colectivo parcial firmado con el Fiscal General de la Nación.

II.3. Dicho cese de actividades iniciado el 9 de octubre de 2014 no ha sido declarado ilegal en los términos establecidos en la Ley 1210 de 2008. II.4. El 18 de noviembre de 2014 el Fiscal General de la Nación expidió la Circular 0014 mediante la cual ordenó a los Directores Nacionales y Seccionales de la Fiscalía General de la Nación hacer efectiva la deducción salarial por inasistencia al lugar de trabajo. II.5. El día 20 de noviembre de 2014 la Fiscalía General de la Nación, a través del Director Nacional de Apoyo a la Gestión, envió el memorando 041 donde le indicó a los Directores Seccionales reportar y certificar aquellos trabajadores que, en razón de dicho paro, no hubiesen prestado los servicios laborales, con el fin de no pagarles el salario de ese mes y año. II.6. Según la demandante los actos administrativos expedidos por el Fiscal General son arbitrarios e ilegales pues la huelga no ha sido declarada ilegal por el juez competente, al tenor de la Ley 1210 de 2008. II.7. La Fiscalía no le pagó a la señora RODRÍGUEZ PEDRAZA el salario del mes de noviembre de 2014. Tal decisión, a juicio de ésta, constituye un atropello a las garantías fundamentales de quienes, como ella, ejercen su legítimo derecho a la huelga y protesta. II.8. El salario que percibe de la Fiscalía constituye el único ingreso para su subsistencia y la de su familia. Es madre cabeza de familia. Sostiene y paga estudios a sus hijos de 23 y 24 años. Hace lo propio respecto de su hijo menor quien es

autista, fue declarado interdicto, y le costea tanto las terapias como los medicamentos, sin que el padre de los mismos cumpla con tal obligación. Tiene obligaciones crediticias bancarias y particulares. II.9. La Fiscalía de Tunja pagó parcial o totalmente el salario de noviembre 2014 a algunos funcionarios, sin explicación o razón alguna. No lo hizo respecto de ella que asistió ininterrumpidamente a su lugar de trabajo. Ve comprometido su mínimo vital.

III. LAS PRETENSIONES “1. Declarar que las entidades accionadas han vulnerado de forma manifiesta los derechos fundamentales de que soy titular, invocados como violados.

2. Ordenar a las entidades demandadas el pago efectivo del salario correspondiente al mes de noviembre de 2014, en un término no superior a 12 horas a partir de la notificación de la correspondiente determinación.

3. Compulsar las copias necesarias a os órganos de control en relación con determinar las responsabilidades penales y administrativas que recaigan en los funcionarios que determinaron retener el salario del accionante, con vulneración de sus derechos fundamentales. (…).”

IV. EL TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y LA ACTUACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA IV.1. La Subdirección de Apoyo a la Gestión Seccional Boyacá de la Fiscalía General de la Nación Expuso que el fundamento legal y constitucional de los memorandos con las medidas de descuentos en los salarios: i) no puede discutirse por tutela sino por el procedimiento previsto en los artículos 451 del Código Sustantivo del Trabajo y

129A del Código Procesal del Trabajo; y ii) no vulnera el mínimo vital ni los

derechos derivados de las garantías colectivas laborales, en tanto la regulación de los procesos de negociación colectiva (arts. 431 a 451 CST) no prohíben al empleador adoptar medidas para conjurar el cese de actividades de los trabajadores, cuando su desarrollo no cumple con los lineamientos establecidos en la ley (legalidad y legitimidad de la deducción de los pagos). Resaltó que la medida adoptada por la Fiscalía garantiza el acceso a la administración de justicia como servicio público esencial previsto en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia. Manifestó que el cese de actividades de la administración de justicia no está amparado por las normas de la Organización Internacional del Trabajo porque el “paro” no ha seguido el procedimiento establecido en las mismas ni en los convenios, pues no se ha atendido el requisito de suspensión pacífica de labores. Insistió en que la tutela no es el escenario para demostrar la legalidad o ilegalidad del “paro” dado que ello debe hacerse ante el juez laboral y la verdadera vulneración se concreta en el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación. Acotó que mediante la Circular 00014 el Fiscal General de la Nación hizo un reporte al nivel central de las personas en cese de actividades para la realización de las deducciones pertinentes; y que mediante los memorandos 000041 y 000044 de 2014 dispuso la forma de efectuarlas. Precisó que tal proceder tiene como base consideraciones de la OIT, aplicaciones del precedente judicial de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, y del Contralor General de la República, a saber: i) La OIT ha reiterado en varias oportunidades que la deducción salarial por

los días de huelga no plantea objeciones1. ii) La Corte Constitucional ha indicado que el pago de salario a los trabajadores debe obedecer a los servicios efectivamente prestados2. También, que si es legítimo el no pago de salarios en caso de una huelga legalmente declarada, con mayor razón procede el descuento autorizado por la misma ley con ocasión de la inasistencia al trabajo3. Que en tratándose de funcionarios públicos las regulaciones especiales dan cuenta de la prestación personal y efectiva del servicio y de la prohibición de pagar los días no laborados sin justificación legal, so pena de incurrir en falta disciplinaria y en un delito4. iii) El Consejo de Estado ha sostenido que, con las normas que ordenan la deducción salarial por cese de actividades se persigue la inasistencia a prestar el servicio personalmente y no remunerar el servicio no prestado. Además, que eso no puede constituir una sanción pues sino se presta el servicio es apenas lógico su no pago5. iv) La Contraloría General de la República en Circular Externa 029 del 20 de noviembre de 2014 recuerda a los funcionarios públicos que reconocer y pagar salarios por servicios públicos no prestados efectivamente implicaría un enriquecimiento sin causa a favor del servidor y en detrimento del erario público. Por último, dio cuenta que los memorandos de aplicación de la medida de deducción salarial disponen que se realicen a cabalidad los aportes al sistema de seguridad social. Pidió la declaratoria de improcedencia del amparo o la negación de las vulneraciones alegadas por el demandante. IV.2. La Subdirección Seccional de Policía Judicial CTI Boyacá

1 Ver: OIT. Recopilación de 1996, párrafo 588; 304. Informe caso común núm. 1863, párrafo 363 y 307. Informe caso núm. 1899, párrafo 83. 2 Sentencia C-478 de 1997. 3 Sentencia C-1369 de 2000. 4 Sentencia T-1059 de 2001. 5? Decisión Sección Segunda. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 22 de agosto de 2002. Radicación 0014-0 Solicitó la declaratoria de falta de legitimidad en causa respecto de ella por cuanto el cargo de la accionante no está adscrito o bajo su mando.

V. LA SENTENCIA IMPUGNADA

Mediante sentencia calendada el 19 de enero de 2015, la Sala de Decisión No. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá amparó el derecho fundamental de la actora, en su condición de madre cabeza de familia, y de su hijo con discapacidad. Le ordenó a la Directora Seccional de Fiscalías de Boyacá y al Subdirector de Apoyo a la Gestión de la Fiscalía General de la Nación Seccional Boyacá, y/o a quien corresponda, que en caso de aun no haberlo hecho, en el término máximo e improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, proceda a pagar a la accionante Luz Eugenia Rodríguez Pedraza el salario correspondiente al mes de noviembre del año 2014. Adoptó tal decisión por cuanto se acreditó: i) la condición de madre cabeza de familia de la actora, ii) la discapacidad psíquica de uno de sus hijos del cual se le

reconoció como guardadora por vía judicial; iii) el no pago del salario correspondiente al mes de noviembre; iv) el pago de vacaciones y prima de vacaciones por los cuales solo recibió $827.995, aplicados los descuentos pertinentes, suma ínfima para atender sus necesidades básicas y las de su hijo. Denegó las pretensiones en relación con el Cuerpo Técnico de Investigación al demostrarse que la actora no presta sus servicios en él.

VI. LA IMPUGNACIÓN La Fiscalía General Seccional Boyacá impugnó el fallo de primera instancia, por las siguientes razones: -La falta de pago alegada corresponde a un solo mes de salario y la jurisprudencia constitucional presume el incumplimiento a partir de dos meses con excepción de que la remuneración corresponda al salario mínimo. -Quedó demostrado que en el mes de noviembre la tutelante recibió la suma de $827.995, superior al salario mínimo. -Se demostró con la certificación respectiva que se realizaron los pagos en salud, pensiones, ARL, y parafiscales, a través de la planilla única del mes de noviembre de 2014 donde se encuentra incluida la accionante. Además se pagó la obligación crediticia que tenía la actora con el BBVA por el sistema de libranza. -La causa que originó el no pago del salario del mes de noviembre de 2014 a algunos servidores de la Fiscalía fue la no prestación efectiva del servicio con ocasión al paro nacional, el cual está prohibido. -La jurisprudencia constitucional califica de válida esta clase de deducciones salariales en tanto el pago es consecuencia de la prestación personal del servicio en la rama judicial, donde está prohibida la huelga, y hacerlo a quien no laboró

afectaría al erario público. -La circular expedida por el Fiscal, con la que ordenó dar aplicación a las deducciones salariales por la no prestación efectiva del servicio, es un acto administrativo que puede ser demandado por nulidad simple o nulidad y restablecimiento del derecho. Lo mismo cabe predicar del memorando 0041 de noviembre de 2014. -La decisión de primera instancia no resolvió el fondo del asunto ni el problema jurídico planteado, sin pronunciarse sobre los argumentos de la Fiscalía, quien en cumplimiento del fallo procedió al pago del salario del mes de noviembre de 2014 a la accionante.

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Problema jurídico a dilucidar Corresponde establecer a la Sala si la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN le ha vulnerado a la actora y su hijo con discapacidad absoluta sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, huelga y mínimo vital, por el no pago del salario correspondiente al mes de noviembre de 2014, que devenga como Fiscal 26 Local de Tunja, por participar en el paro nacional indefinido adelantado desde el 9 de octubre de 2014, con miras a lograr mejoras de orden laboral.

A fin de resolver dicho interrogante resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la improcedencia de la tutela para obtener el pago de salarios y sus excepciones; ii) el derecho a la huelga; iii) la retención o descuento de salarios por huelga o paro de labores; iv) la prestación del servicio público esencial de administración de justicia; para posteriormente v) decidir el caso concreto. VII.1.1. La improcedencia de la tutela para obtener el pago de salarios.

Excepciones, afectación mínimo vital Dada su naturaleza subsidiaria la tutela no es la vía para lograr el pago de acreencias laborales pues, al efecto, existen medios legales de defensa judicial. Sin embargo, de manera excepcional, resulta procedente para ello cuando: i) se determine la ineficacia de esos medios; ii) las condiciones propias del accionante no le permitan esperar el agotamiento de un proceso ordinario, iii) el salario constituya la única fuente de recursos económicos del trabajador para asegurarse una vida digna, y en el evento en que iv) la falta de dicha prestación afecte su mínimo vital y el de su familia. Bajo tal entendido, el derecho al pago completo y oportuno del salario es fundamental cuando su desatención conlleva la afectación del mínimo vital, en virtud de lo cual el trabajador queda imposibilitado para atender sus necesidades básicas y las de su núcleo familiar. Al punto, en la Sentencia SU-995 de 1999 la Corte Constitucional precisó lo siguiente: “-El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios es una garantía y un derecho fundamental, que está en directa relación con la satisfacción de otro del mismo rango, como es el de subsistencia, los cuales emanan de los derechos a la vida, al trabajo, a la salud y a la seguridad social. -En principio, las pretensiones para lograr el pago oportuno del salario deben presentarse ante la jurisdicción laboral; no obstante, excepcionalmente procede la acción de tutela como mecanismo extraordinario para obtener la protección ante el incumplimiento del pago de las obligaciones salariales por parte del empleador, por afectarse el derecho fundamental a la subsistencia.

-En este campo, la protección judicial al mínimo vital no se limita al monto que el legislador denomina salario mínimo, pues la valoración de este corresponde a las circunstancias particulares de cada caso concreto. -La acción de tutela es viable para proteger el mínimo vital y como mecanismo para impedir que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica. -En los casos en que no se han cancelado los salarios a un trabajador y no se encuentra demostrado que éste cuenta con rentas suficientes y diferentes a sus ingresos laborales, se pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia y los demás que concurran. -El accionante debe probar los hechos en que basa sus pretensiones; sin embargo el juez podrá valorar las condiciones del caso aplicando el principio de presunción de la buena fe. -Las dificultades económicas, financieras o presupuestales del empleador público o privado, no son justificación válida para dejar de cumplir la obligación constitucional de pago oportuno de los salarios a los trabajadores. -Los hechos que dan origen a la instauración de la acción de tutela deben referirse a la prestación de un servicio personal que reúna las condiciones de una relación laboral, independientemente de la denominación jurídica que se le dé a ese vínculo, predominando la protección de lo que se ha llamado contrato realidad”. Igualmente, la misma Corporación manifestó que el incumplimiento prolongado en la obligación de pagar los salarios hace presumir la afectación del mínimo vital del trabajador y ha entendido que ese incumplimiento indefinido se refiere a aquel que se extiende por más de dos meses, configurándose para el trabajador una situación de indefensión que torna procedente la acción de tutela.

De otra parte