CE-15001-23-33-000-2017-00202-01(4093-18)-2020

RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIOAplicación a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 El ingreso de la demandante a la docencia oficial se produjo con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que su régimen de cesantías es el que cobijaba a los empleados públicos del orden nacional, esto es, anualizado, sin retroactividad y sometido al reconocimiento de intereses. Por ello, aunque la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995 regularon lo relativo a la afiliación de los docentes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ello no quiere decir que a partir de ese trámite empezaba a regir el sistema anual, pues, para todos los docentes cuya vinculación laboral iniciaba desde el 1 de enero de 1990, se previó la liquidación de la prestación bajo ese régimen -anualsin importar que estos fueran nacionales, nacionalizados o territoriales.

FUENTE FORMAL: LEY 6ª DE 1945 / DECRETO 1160 DE 1947 / DECRETO 3118 DE 1968 / DECRETO 432 DE 1998 / LEY 344 DE 1996 / LEY 50 DE 1990 / DECRETO 1582 DE 1998 / LEY 432 DE 1998 / DECRETO 1252 DE 2000 / DECRETO 1919 DE 2002 / LEY 91 DE 1989/ LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00202-01(4093-18)

Actor: MARCILA ISABEL CASTAÑEDA BERNAL

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Régimen de cesantías con retroactividad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 26 de abril de 2018 por el Tribunal Administrativo de Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Boyacá, Sala de Decisión 6, por medio de la cual denegaron las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), la señora Marcila Castañeda Bernal formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones 004205 del 2 de julio de 2015, «[p]or medio

de la cual se resuelve una solicitud de cesantía parcial por reparación», y 005663 del 8 de septiembre de 2016, «[p]or medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se da cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja», expedidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de cesantías parciales por reparación, de acuerdo con el régimen de retroactividad, conforme a los artículos 6.° de la Ley 60 de 1993 y 5.° del Decreto 196 de 1995, pues laboró como docente territorial con vinculación previa al 31 de diciembre de 1996; y ii) condenar en costas a la parte demandada 1.1.2. Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Marcila Isabel Castañeda Bernal nació el 4 de julio de 1954. ii) Por medio de Decreto 181 del 21 de enero de 1991, expedido por la Gobernación de Boyacá, la accionante fue nombrada como docente de tiempo completo, en propiedad, en el Colegio Departamental San Rafael del municipio de Rondón (Boyacá), cargo que desempeñó entre el 6 de febrero de 1991 y el 25 de diciembre de 1997. iii) A través de Decreto 2783 del 26 de diciembre de 1997, expedido por la Gobernación de Boyacá, la señora Castañeda Bernal fue trasladada

desde el 26 de diciembre de 1997 hasta la fecha de presentación de la demanda, en jornada diurna de 8 horas diarias. iv) La actora nunca ha sido nombrada como docente nacional. v) El 19 de septiembre de 2006, la Secretaría de Educación de Boyacá dirigió el oficio 1351 a la Fiduprevisora S.A., en el cual precisó lo siguiente: que revisada la hoja de vida de la docente CASTAÑEDA BERNAL MARCILA ISABEL, quien se identifica con la cédula No. 23605097…y al efectuar esta incorporación de (sic) cometió el error de liquidarle anualmente las Cesantías cuando pertenece al régimen de retroactivas […]. [Negritas propias del escrito de demanda] vi) El 20 de mayo y el 5 de agosto de 2014, la Secretaría de Educación de Boyacá expidió sendos certificados de salarios devengados para la liquidación de prestaciones sociales, en los cuales se señaló que la demandante se desempeñaba como docente en propiedad, con régimen departamental. vii) El 8 de julio y el 25 de agosto de 2014, la Secretaría de Educación de Boyacá emitió sendos certificados de historia laboral, en los cuales se indicó que la señora Marcila Isabel Castañeda Bernal laboraba como docente nombrada en propiedad, con vinculación departamental. viii) El 7 de mayo de 2014, la Secretaría de Educación de Boyacá expidió el Oficio 1.2.5.1.1-38 2014PQR11246, en el cual señaló lo siguiente: Asunto: Derecho de Petición de Requerimiento 2014PQR11246Reporte de

Cesantías y Extracto de intereses del año 1991 a 2014. Con el fin de dar respuesta clara a su solicitud del asunto, atentamente informamos que revisada la hoja de vida se evidenció que la docente fue nombrada en propiedad por el señor Gobernador del Departamento de Boyacá, mediante Decreto No 181 del 21 de enero de 1991 con efectos fiscales a partir del 6 de febrero de 1991, es decir que la vinculación es departamental y los pagos de salarios, aportes a seguridad social y aportes a las cesantías del año 1991 y 1992 los realizaba el Colegio Departamental San Eduardo del municipio de Rondón, a través de la pagaduría que para esa fecha tenían los colegios departamentales, posteriormente en el año de 1993 fue incorporada a la planta de cargos del departamento de Boyacá (ley 44 de 1989) […] es de aclarar que por error de la administración la relacionó con vinculación nacional, liquidando las cesantías anualmente […] por lo dicho anteriormente no es posible expedir copia de la liquidación anual de las cesantías de los años que usted solicita, ya que la liquidación de las cesantías son de régimen retroactivas. [Negritas y subrayas propias del escrito de demanda] ix) La señora Marcila Isabel Castañeda Bernal solicitó el pago de cesantías parciales por reparación, petición que fue denegada por la Secretaría de Educación de Boyacá, mediante Resolución 004205 del 2 de julio de 2015. x) A través de la Resolución 005663 del 8 de septiembre de 2016, la Secretaría de Educación de Boyacá resolvió un recurso de reposición

interpuesto contra la Resolución 004205 del 2 de julio de 2015 y la confirmó. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; la Ley 33 de 1985; los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993; y el Decreto 1045 de 1978. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) Los actos administrativos acusados desconocieron el derecho a la igualdad, pues a otros docentes territoriales que se vincularon después del 1.° de enero de 1990 y antes del 31 de diciembre de 1996, se les reconocieron cesantías parciales con retroactividad. ii) Las resoluciones atacadas vulneraron el principio de legalidad, comoquiera que no aplicaron las normas que regulaban las cesantía de la actora, a saber: los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945; 1.° del Decreto 2767 de 1945; 1.° de la Ley 65 de 1946; 1.° y 2.° del Decreto 1160 de 1947; 6.° de la Ley 60 de 1993; 176 de la Ley 115 de 1994; 1.° y 5.° del Decreto 196 de 1995; y los Decretos 2755 de 1966 y 899 de 1991. iii) Por el hecho de haber negado el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de acuerdo con el régimen de retroactividad, la entidad demandada desconoció los principios de irrenunciabilidad de los

beneficios mínimos laborales e in dubio pro operario. iv) Aunque la señora Marcila Isabel Castañeda Bernal se vinculó como docente territorial con posterioridad al 1.° de enero de 1990 y antes del 31 de diciembre de 1996, sus cesantías parciales no fueron reconocidas de conformidad con el régimen que le era aplicable, con base en los artículos 1.° y 17 de la Ley 6ª de 1945; 1.° del Decreto 1160 de 1947. v) La accionante no recibió sus cesantías parciales para reparar su casa, por lo que se pasó por alto los artículos 1.° y 2.° del Decreto 2755 de 1966. vi) La señora Castañeda Bernal fue vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio (FOMAG), pero no se le respetó el régimen de retroactividad de sus cesantías, como lo disponen los artículos 6.° de la Ley 60 de 1993 y 5.° del Decreto 196 de 1995. vii) El Consejo de Estado1 ha sostenido que los docentes territoriales no ven menguada dicha calidad por el hecho de que se les pague con recursos del Sistema General de Participaciones. En este caso, la actora es remunerada con recursos propios del departamento de Boyacá. 1.2. Contestación de la demanda El apoderado de la parte accionada se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso las siguientes razones de defensa: i) Con ocasión de las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, el Ministerio de Educación Nacional perdió la facultad de ente nominador en

materia educativa. Así pues, las entidades territoriales reciben los recursos del sector de educación y los administran bajo su responsabilidad. ii) Por disposición del Decreto 2831 de 2005, la función de reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes pasó del Ministerio de Educación Nacional a las entidades territoriales. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 7 de diciembre de 2016, expediente 25000-23-25-000-2012-01579-01 (3721-2014), M.P., Gabriel Valbuena Hernández. iii) El Ministerio de Educación Nacional no administra el FOMAG, sino la Fiduciaria La Previsora S.A., la cual gestiona y defiende sus intereses, y paga las prestaciones sociales de los maestros afiliados al referido fondo. iv) El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 estableció dos regímenes de cesantías para el personal docente, dependiendo de la fecha de vinculación del servidor; sobre el particular, dicha norma previó el régimen de cesantías retroactivas para los docentes «nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989», por lo que no le asiste razón a la demandante. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 6, mediante sentencia del 26 de abril de 2018,2 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) Que, de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, los docentes que se vincularon a partir del 1.° de enero de 1990 se rigen por el sistema anual

para la liquidación de sus cesantías, pues les aplican las normas vigentes para los empleados púbicos del orden nacional; por ende, como en el expediente se demostró que la accionante ingresó al servicio docente el 21 de enero de 1991, no está amparada por el régimen de retroactividad sino por el anualizado, para efecto de liquidar su prestación. ii) Que, como la afiliación de la demandante al FOMAG no se dio de conformidad con el Decreto 196 de 1995, lo cual incide en el pago de cesantías anualizadas que le corresponde al departamento de Boyacá, debe instarse a dicha entidad territorial para que formalice dicha situación; y así se terminó ordenando en la parte resolutiva. 1.4. El recurso de apelación La demandante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación3 y lo sustentó así: 2 Folios 308 a 318. 3 Folios 324 a 329. i) Se vinculó antes de la expedición de la Ley 344 de 1996; esta normativa estableció que a los empleados públicos y docentes territoriales les es aplicable el régimen de retroactividad. ii) Fue vinculada el 21 de enero de 1991, no como docente nacional o nacionalizada, sino territorial, y le hicieron los descuentos legales teniendo en cuenta dicha calidad, con destino al FOMAG. iii) Como se vinculó antes de la Ley 344 de 1996 y con nombramiento territorial, deben reconocerse las cesantías retroactivas a su favor. iv) De conformidad con los artículos 6.° y 41 de la Ley 60 de 1993; y 1.° y 5.°

del Decreto 196 de 1995, los recursos del antiguo situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones, son propios; en consecuencia, los nombramientos realizados por autoridades territoriales tienen, igualmente, naturaleza territorial. v) El listado que figura en folios 178 a 183 del expediente presenta inconsistencias; por ende, no debe tenerse en cuenta. vi) Contrario a lo que se indicó en el fallo recurrido, sí se vinculó al FOMAG. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio durante esta etapa procesal.4 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no emitió concepto.5

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante puede ser beneficiaria de la liquidación de cesantías con el sistema de retroactividad, previsto en la Ley 6ª de 4 Folio 351. 5 Folio 202. 1945. 2.2. Marco normativo La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo», en el artículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló

que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, salvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»6, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»7; con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajadores de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9 %, a ser

6 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 7 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968. liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado. El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones», mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías,8 y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo.9 Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el propósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías. Ahora bien, la Ley 344 de 1996 «por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones», dio un paso adicional encaminado a generalizar el sistema de liquidación anual del auxilio de cesantías para los servidores públicos, al consagrar, en su artículo 13, lo siguiente: Artículo 13.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por

la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; (negrilla de la Sala). La norma vigente a la fecha de expedición de la ley previamente citada, que estableció el régimen anual de cesantías, era la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 consagró: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:

1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 8 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 9 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.

2. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.

3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.

4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (Negrilla de la Sala).

El Decreto 1582 de 1998 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, y precisó que la norma a la que se debía remitir a efecto de la liquidación anual del auxilio de cesantías de quienes se afilien a fondos privados es la Ley 50 de 1990, en sus artículos 99, 102 y 104, y para liquidar las cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, es la Ley 432 de 1998, artículo 5 y siguientes. No obstante, para aquellos empleados que venían con una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1996, cuando entró a regir la citada Ley 344 de 1996, se les continuaría respetando el régimen de liquidación del auxilio de cesantías consagrado en normas anteriores.10 En todo caso, se abrió la posibilidad de que tales servidores públicos11 se acogieran al régimen anualizado de liquidación de cesantías y para este efecto debían proceder en la forma descrita en el artículo 3 del Decreto 1582 de 1998, que es la siguiente: Artículo 3º.- En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma:

a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las 10 Es decir, el sistema de liquidación retroactiva, consagrado en Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947. 11 Aquellos que tuviera vinculación laboral anterior a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996. características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición (se resalta). Además, a aquellos servidores cobijados por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías se les continúa respetando este, por virtud de lo dispuesto en los artículos 212 del Decreto 1252 de 2000 y 313 del Decreto 1919 de 2002. Ahora bien, en lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90 % del capital» que estaría a cargo del pago de las

prestaciones sociales14 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley. La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem consagró lo relativo al reconocimiento de las prestaciones por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes términos: Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. 12 «Artículo 2.- Los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o

entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.» 13 «Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000». 14 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. En lo que tiene que ver con las cesantías, el reconocimiento de esa prestación a favor de todos los docentes, sin discriminar si se trata de territoriales, nacionales o nacionalizados, se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos: Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un

interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Resalta la Sala). Es importante precisar que cuando la norma en cita se refirió a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 hizo alusión a todos aquellos cuya relación laboral iniciara en forma posterior a esa fecha, sin importar si se trata de nacionales, nacionalizados o territoriales (municipales o departamentales) pues, precisamente, la expresión está precedida de una «y», que es copulativa, es decir que «se usa para unir palabras»;15 por ello, la Sala entiende que además de los nacionales y nacionalizados a que se refiere la primera frase de la norma, adiciona o incluye a aquellos que se vincularan al servicio docente con posterioridad a la fecha límite allí establecida, y en torno a estos no se hizo diferenciación en relación con la autoridad de la que proviniera el nombramiento del docente, por lo que ha de entenderse que se trata de todos, sin discriminación alguna. La Ley 60 de 1993, en su artículo 6.º, en torno a los docentes territoriales

determinó que «[serían] incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 15 www.rae.es. del Magisterio y se les [respetaría] el régimen prestacional vigente para la respectiva entidad territorial»; no obstante en el artículo 3, numeral 5, ibidem, en torno a los de la planta de personal de los establecimientos educativos territoriales, que fueran remunerados con recursos del situado fiscal, señaló que tenían el carácter territorial, en los siguientes términos: La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley. Ahora bien, el artículo 175 de la Ley 115 de 1994 estableció la posibilidad de que los docentes que laboran en los establecimientos públicos educativos oficiales en los niveles de preescolar, de educación básica en los ciclos de primaria y secundaria y de educación media, se afiliaran al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; sin embargo, solo hasta el Decreto 196 del 25 de enero de 1995, se reglamentaron los artículos 6 y 176 de las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, y en lo que respecta a la afiliación de los docentes territoriales al dicho fondo, determinó lo siguiente: Artículo 5º.- Docentes departamentales, distritales y municipales financiados con

recursos propios. Los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales que estén vinculados a la fecha de vigencia del presente Decreto, serán incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el procedimiento establecido en el capítulo IV de este Decreto y el cumplimiento de los requisitos formales establecidos para el efecto, quedando eximidos de los requisitos económicos fijados para afiliación, siempre y cuando se encuentren vinculados a una caja de previsión o entidad que haga sus veces. A estos docentes se les respetará el régimen prestacional que tengan al momento de la incorporación y no se les podrá imponer renuncias o exclusiones a riesgos asumidos por la ley y las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos a que se refiere el artículo 9º del presente Decreto. Los docentes que se vinculen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la incorporación de que trata el inciso inmediatamente anterior, deberán cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica y se afiliarán con sujeción al régimen establecido en la Ley 91 de 1989, en sus decretos reglamentarios y en las disposiciones que los modifiquen, adicionen o sustituyan. (Resalta la Sala). Valga aclarar que el aludido decreto también se refirió a la clasificación de docentes que estaba contenida en la Ley 91 de 1989, pues, en su artículo 3.º lo previó así: Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto,

los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos: