CE-15001-23-33-000-2017-00590-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio de defensa idóneo [L]a demandante interpone la acción de tutela para obtener una protección provisional de sus derechos, hasta tanto sea definida la legalidad de su desvinculación ante el juez de lo contencioso administrativo, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, por lo que el análisis del Tribunal Administrativo de Boyacá debió centrarse, en primera medida, en determinar si en el sub judice se cristalizaban sus presupuestos para acceder al amparo transitorio deprecado por la demandante. Esto, con anterioridad a la declaratoria de improcedencia. (…) en el presente caso la solicitud de amparo resulta improcedente, toda vez que la demandante no demostró por qué en el presente caso las medidas cautelares de urgencia dentro del proceso ordinario no resultaban idóneas para obtener la protección de sus derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera Ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00590-01(AC)

Actor: MARTHA LUCÍA POREZ ZUBIETA

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL BOYACÁ Y OTRO La Sala decide la impugnación1 presentada por la parte actora contra el fallo de 24 de agosto de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del cual “negó por improcedente” la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La ciudadana MARTHA LUCÍA POREZ ZUBIETA presentó, por conducto de representante judicial2, acción de tutela contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Boyacá y el Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo, con el propósito de que se ampararan sus derechos fundamentales al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud.

2. Hechos de la acción y vulneración 1 Folios 74-80. 2 Poder visible a folio 1 del expediente.

Como sustento fáctico de la demanda, la apoderada de la accionante señaló, en síntesis, que: a) El 24 de agosto de 1993, la demandante ingresó a la Rama Judicial en calidad de escribiente del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo – Boyacá. b) La accionante fue nombrada, en provisionalidad, en el cargo de secretaria del referido juzgado, desde el 1º de julio de 2001 hasta el 30 de julio de 2006. c) El 1º de agosto de 2006, la señora POREZ ZUBIETA fue designada nuevamente como secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo, en provisionalidad, cargo en el que fue ratificada el 1º de agosto de 2008, mediante

Resolución 004 de octubre 3 de 2008. d) La demandante desempeñó este cargo hasta el 28 de febrero de 2017, “por cuanto el primero de marzo, cuando fue a trabajar, se enteró del nombramiento y posesión del nuevo empleado en el cargo…” de secretaria del citado Juzgado. e) La desvinculación de la señora MARTHA LUCÍA POREZ ZUBIETA no fue precedida de acto administrativo alguno, en el que se le hubiese indicado que iba a ser relevada de su cargo ni la fecha en la que ello acaecería. f) Para el momento de la terminación del vínculo legal y reglamentario de la demandante, ésta padecía de diversos problemas de salud “como se evidencia en la historia clínica, y en el certificado médico ocupacional de retiro.” g) En junio de 2017, la representante judicial de la parte actora formuló solicitud de conciliación, radicada bajo el nº. 2017-022FIAF81790, “para presentar la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” h) En la actualidad, la accionante se encuentra sin servicio de salud, por lo que no ha podido atender sus padecimientos, situación que pone en peligro su vida, “teniendo en cuenta que tiene cuadros clínicos de hipertensión.”

3. Petición de amparo Como pretensión tutelar, la apoderada judicial solicitó que: “1. Se declare que la RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA

SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOYACÁ Y EL

JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAN MATEO vulneró (sic) los

derechos fundamentales de MARTHA LUCÍA POREZ ZUBIETA al debido proceso, derecho de defensa, al trabajo, al mínimo vital, seguridad social y salud.

2. Como consecuencia de lo anterior y como mecanismo transitorio se

ordene a RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOYACÁ Y EL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAN MATEO el reintegro de la señora MARTHA LUCÍA POREZ ZUBIETA a su cargo de secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo, o a uno de igual o superior jerarquía en el término de 48 horas.

3. Prevenir para que en ningún caso vuelvan a incurrir en las acciones que dieron mérito a iniciar a esta tutela y que si lo hacen serán sancionadas conforme lo dispone el artículo 52 Dcto. 2591/91.”3

4. Fundamentos de la solicitud tutelar La representante judicial de la parte actora manifestó que con la desvinculación de su prohijada del cargo de secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo, las autoridades públicas demandas trastocaron los siguientes derechos fundamentales: - Debido proceso administrativo4, por cuanto la señora POREZ ZUBIETA fue despedida, de manera intempestiva, pues no le fue notificado acto administrativo que le informara que iba a ser relevada de su cargo y la fecha en que tal situación se llevaría a cabo. - Derechos al mínimo vital y al trabajo, toda vez que su prohijada “es madre cabeza de familia”, que aunque se encuentra casada, el sustento de su hogar dependía de su salario “debido al estado de salud de su

compañero”. - Derecho a la seguridad social, comoquiera que el despido de su representada se efectuó sin analizar que ésta se encontraba a pocos años de pensionarse, por lo que está cobijada por cierta estabilidad. - Derecho a la estabilidad laboral reforzada, si se tiene en cuenta que la terminación de la relación laboral de la accionante se produjo, sin tener en cuenta “…que es una persona mayor de cincuenta años, a portas (sic) de pensionarse, con patologías médicas que disminuyen su condición física…”

5. Trámite de instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 16 de agosto de 20175, admitió la tutela y dispuso notificar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Tunja y al Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo para que en el término de un día rindieran informe.

Asimismo, ordenó vincular a la EPS Sanitas y al señor Luis Fernando Penagos Guarín, este último en su condición de actual secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo. Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.6

6. Contestaciones de las partes y terceros interesados 6.1. Del secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo7 3 Folio 2. 4 Para sustentar su dicho, trajo a colación la sentencia T-416 de 1998 de la Corte Constitucional. 5 Folio 33. 6 Folio 37. 7 Folio 40.

El señor Luis Fernando Penagos Rubio, con escrito de 17 de agosto de 2017, informó que en el año 2013 tuvo conocimiento del concurso de méritos de la Rama

Judicial8, al cual se inscribió y superó todas las etapas. Manifestó que para el mes de diciembre de 2016, fue publicada la lista de elegibles y que, posteriormente, se enteró de que el cargo de secretario del Juzgado Promiscuo de San Mateo se encontraba vacante, por lo que formuló solicitud para ser nombrado allí. Sostuvo que en el mes de febrero de 2017, recibió una llamada de la accionante, con el propósito de preguntarle si, realmente, iba a tomar posesión del cargo, a lo cual contestó afirmativamente. Finalmente, afirmó que el 14 de febrero del presente año, recibió en su correo electrónico la resolución de nombramiento en el cargo de secretario del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo, ante lo cual se presentó a ese despacho el 1º de marzo de 2017. 6.2. Del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo9 Por medio de informe rendido el 17 de agosto de 2017, la jueza titular del despacho solicitó “negar por improcedente” la acción de tutela de la referencia, para lo cual manifestó que no es cierto que el primero de marzo de la presente anualidad, la accionante se hubiese enterado del nombramiento y posesión del nuevo funcionario en el cargo que ella venía desempeñado. Ello, por cuanto el 31 de enero de 2017, fue recibido en el correo institucional del juzgado el oficio CSJBOY17-95, que contenía la lista de elegibles para proveer los cargos vacantes del despacho, por lo que, atendiendo las funciones que como

secretaria adelantaba la demandante, es ella misma quien acusa recibido del citado oficio. Sostuvo que para cumplir con lo propuesto en el acto administrativo CSJBOY1795, expidió la Resolución 001 de 2017, por medio de la cual nombró, en propiedad, al señor Luis Fernando Penagos como secretario del despacho, resolución que le fue notificada a este último mediante correo electrónico por parte de la accionante. Por otra parte, afirmó que no es cierto que a la señora POREZ ZUBIETA no se le hubiere nunca notificado acto administrativo, por medio del cual se le informara que iba a ser relevada de su cargo, pues desde su nombramiento, efectuado mediante Resolución 004 de 2008, siempre estuvo sometido a la llegada del funcionario de carrera. En lo que refiere al estado de salud de la demandante, la jueza sostuvo que tal hecho no le consta, toda vez que nunca le fue puesto en conocimiento la historia clínica de ésta ni certificación médica de su estado de salud. Adujo que la demandante desempeñó el cargo de escribiente grado 6, en propiedad, al interior del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo, pero que, mediante escrito de 22 de febrero de 2017, presentó renuncia, aceptada por Resolución 002 de esta misma fecha. 8 Acuerdo CSJBA13-327. 9 Folios 42-43. Por último, manifestó que el desempeño de este cargo habría permitido a la accionante asegurar su derecho al mínimo vital, hoy invocado como desconocido por la accionante. 6.3. De la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial10

Por intermedio de apoderada judicial, la referida autoridad rindió informe, en el que solicitó declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las actuaciones impugnadas pertenecían al resorte exclusivo del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo. Asimismo, pidió declarar la improcedencia del recurso de amparo, ya que la accionante disponía de otros medios de defensa judicial para solicitar su reintegro, sin que en el asunto de autos se hubiese demostrado un perjuicio irremediable que haga de la tutela un mecanismo principal. 6.4. De la EPS Sanitas11 El 22 de agosto de 2017, el director de oficina de esa entidad promotora en salud adujo que ésta no tiene relación con las peticiones de reintegro e indemnización, por lo que solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional.

6. Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 24 de agosto de 201712, decidió “negar por improcedente” la presente acción constitucional por no cumplir con los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez.

En ese sentido, sostuvo que el recurso de amparo para resolver una controversia donde se pretende el reintegro laboral de una persona que se encuentra en estado de debilidad manifiesta, se encuentra supeditada a dos condicionamientos establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, consistente en que: “(i) resulte irrazonable o desproporcionado someter a la persona que se encuentra en circunstancias excepcionales, al tiempo que tarda la adopción de la decisión en un proceso ordinario judicial y cuando (ii) la intervención del

juez de tutela sea indispensable para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.”13 Descendiendo al caso en concreto, afirmó que el asunto puesto a consideración de ese Tribunal, no podía ser ventilado a través de la acción de tutela, pues aunque la accionante manifestaba padecer ciertas patologías que la hacían merecedora de una estabilidad laboral reforzada, la historia clínica y el examen médico ocupacional de retiro, obrante en el expediente, “no da[ban] cuenta que la demandante se encontrara en un estado de salud que justifi[cara] su permanencia en el empleo.” Posteriormente, examinó la presunta calidad de pre-pensionada de la señora POREZ ZUBIETA, concluyendo que no cumplía con los requisitos y parámetros establecidos por el alto Tribunal constitucional, pues, en lo que respecta al requisito de la edad, le faltaban 3 años, 8 meses y 3 días, “situación por la cual no 10 Folios 49-52. 11 Folios 62-63. 12 Folios 64–72. 13 Corte Constitucional. T-159 de 2012. M.P. Nilson Pinilla Pinilla. le resultaba aplicable lo referente al llamado “reten social” o estabilidad laboral reforzada de personas próximas a pensionarse.” Acto seguido, analizó si en el sub judice la intervención del juez de tutela devenía en indispensable para impedir la consumación de un perjuicio irremediable, estudio que finalizó con respuesta negativa, ya que: “con la información que obra en el plenario no pod[ía] predicarse la existencia de tal perjuicio, pues la accionante contaba con la posibilidad de evitar el

daño que pretende que ahora sea reparado por esta vía excepcional, pues (sic) al momento de su desvinculación del cargo de Secretaria del Juzgado Promiscuo de Municipal de San Mateo, ocupaba el cargo de escribiente grado 6 de ese mismo Despacho Judicial.” Así las cosas, la presente acción de tutela no superaba en el presente caso las causales de procedencia para el reintegro laboral, pretendido por la parte actora, por lo que lo conveniente era aducir estas irregularidades al interior de un proceso ordinario, en el que se debata la legalidad de la Resolución 001 de 2017, que “de acuerdo con lo manifestado en el escrito de tutela, sería el acto administrativo que atenta contra sus derechos fundamentales.” Finalmente, expuso que el recurso de amparo, que dio origen a este trámite constitucional, no superaba tampoco el requisito de la inmediatez, pues entre la ocurrencia de las actuaciones, presuntamente, violatorias de los derechos fundamentales de la accionante y la presentación de la acción, trascurrieron 180 días, lo que se constituía en motivo adicional de improcedencia.

7. Impugnación La representante judicial de la accionante presentó escrito de impugnación14 el día 30 de agosto de 2017, en el cual solicitó la revocación de la sentencia de primera instancia para que, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción.

Para tal efecto, manifestó que su prohijada fue despedida sin tener en cuenta su estado de enfermedad, lo que podía desprenderse de la historia clínica allegada al proceso, así como del examen de salud ocupacional realizado por la Rama Judicial en el momento de su retiro.

Asimismo, se mostró inconforme con el análisis realizado en este sentido por el a quo, toda vez que, en su criterio, la historia clínica que se valoró no corresponde a la de la EPS de la accionante al momento de su retiro, ni meses antes a él. Por otra parte, sostuvo que si bien es cierto no hizo referencia en su escrito de amparo, a la renuncia presentada al cargo de escribiente, ello se debe a que “la vulneración a los derechos fundamentales de la señora POREZ se da cuando es retirada de su cargo de secretaria, no obstante no se puede pasar por alto que en dicha renuncia se manifestó que la causa era por enfermedad…” De allí que no pueda aceptarse el dicho de las accionadas según el cual – especialmente de la jueza promiscua Municipal de San Mateo– no conocían de los padecimientos de la demandante, pues ello fue un hecho notorio para sus compañeros de trabajo. 14 Folios 74 – 80. Finalmente, manifiesta que al no existir acto administrativo motivado, por medio del cual se le hubiese informado a su prohijada de las razones de terminación de su nombramiento en provisionalidad, se le trastocaron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En estos términos, plantea sus objeciones a la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la representante judicial de la señora MARTHA LUCÍA POREZ ZUBIETA, según lo establecido por los Decretos nº. 2591 de 199115, 1069 de 201516 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200317 de la Sala Plena del Consejo

de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo impugnado, lo que supone establecer si, como lo concluyó el a quo, la presente acción constitucional es improcedente al no cumplir con los requisitos de procedencia adjetiva, consustanciales al recurso de amparo.

De superarse el anterior examen, se entrará a estudiar el fondo del asunto.

4. Del asunto de fondo Como quedó expuesto en los antecedentes de esta providencia, la representante judicial de la demandante depreca la revocación de la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues, en su sentir, la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela formulada, desconoce el estado de salud de su mandante.

En ese sentido, manifiesta que resulta infortunada la apreciación probatoria de las historias clínicas obrantes en el expediente, pues lejos de haber valorado la que corresponde al momento de desvinculación de su prohijada, el a quo centró su actividad al estudio de una, que antecede en meses, su retiro de la Rama Judicial. Este panorama litigioso conlleva esbozar algunas ideas en relación con la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela para establecer si la decisión del a quo se encuentra imbuida de corrección jurídica. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 dispone, en su tenor literal, que el recurso de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para

evitar un perjuicio irremediable.” 15 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 16 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 17 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». Se desprende del aparte trascrito que, por regla general, la procedencia de la acción de tutela se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, existiendo éstos, a función preventiva de perjuicios irremediables, mientras se adelantan los procesos jurisdiccionales correspondientes. De otro lado, el artículo 6º del Decreto–ley 2591 de 1991 desarrolla el inciso constitucional trascrito y lo adiciona, determinando que la existencia de los medios de defensa judicial, respecto de los cuales la acción de tutela es, en principio, subsidiaria, “será apreciada en cada caso concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.” La disposición normativa erige en cabeza del operador judicial la obligación de adelantar un examen casuístico, a partir del cual pueda concluir que la acción de tutela deviene en accesoria, pues los medios de defensa ordinarios cumplen a cabalidad con su tarea de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas que acuden a la administración de justicia. Con base en este análisis de casos, la Corte Constitucional18 ha establecido que, en ciertas hipótesis, la tutela deja a un lado su carácter subsidiario para convertirse en el medio principal de defensa de los derechos de rango

fundamental, sin importar que, formalmente, existan otro de tipo de vías para su protección, pues los detalles de los asuntos puestos a consideración de los jueces, las hacen poco eficaces. Así las cosas, esta acción constitucional procede, por regla general, (i) de forma subsidiaria ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial propicio o (ii) de forma provisional, para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, mientras se adelantan los trámites jurisdiccionales ordinarios o (iii) de forma principal, cuando no existen medios o los medios de los que dispone el ordenamiento no resultan efectivos ni eficaces para la salvaguarda de los derechos. Descendiendo al caso en concreto se tiene que la tutelante solicita el amparo de sus derechos fundamentales como mecanismo transitorio, mientras se adelanta el proceso de nulidad con restablecimiento del derecho correspondiente –es de advertir que dentro de los medios de convicción allegados al proceso se encuentra el acta de audiencia conciliación extrajudicial– como se desprende de las pretensiones de su demanda19. Ello significa que la demandante interpone la acción de tutela para obtener una protección provisional de sus derechos, hasta tanto sea definida la legalidad de su desvinculación ante el juez de lo contencioso administrativo, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable, por lo que el análisis del Tribunal Administrativo de Boyacá debió centrarse, en primera medida, en determinar si en el sub judice se cristalizaban sus presupuestos para acceder al amparo transitorio deprecado por la demandante. Esto, con anterioridad a la declaratoria de improcedencia.

18 Corte Constitucional. T–373 de 2017. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 19 “Como consecuencia de lo anterior y como mecanismo transitorio se ordene a RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA SECCIONAL DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL DE BOYACÁ Y EL JUZGADO PROMISCUO MUNICIPAL DE SAN MATEO el reintegro de la señora MARTHA LUCÍA POREZ ZUBIETA a su cargo de secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo, o a uno de igual o superior jerarquía en el término de 48 horas.” Por lo anterior, corresponde a la Sala establecer si, en el asunto de autos, tienen lugar los elementos de configuración del perjuicio irremediable, que permitan amparar los derechos fundamentales de la accionante, de manera provisional, hasta tanto se acuda a la jurisdicción de lo contencioso para cuestionar la legalidad de la desvinculación. Sobre los parámetros para evaluar el carácter irremediable de un perjuicio, la jurisprudencia constitucional ha establecido los siguientes: “(i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables.” A la luz de estos criterios, se tiene que la demandante manifiesta estar en una situación de debilidad manifiesta, por las diversas consecuencias que en sus derechos a la salud, mínimo vital y seguridad social acarreó la desvinculación de su empleo de secretaria del Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo Boyacá.

Pues bien, del análisis detenido de los medios de convicción obrantes en el expediente de tutela, esta Sala de Sección encuentra que no se cumple con el tercero de los parámetros esbozados, a saber, la existencia de un perjuicio grave. En primer lugar, por cuanto el estado de salud de la accionante, contrario a lo esbozado en el escrito de tutela y en la impugnación, NO permite arribar a esta conclusión. En ese sentido, el expediente cuenta con tres medios de convicción contentivos de datos referentes a la salud de la demandante, el primero de los cuales expedido por la entidad promotora de salud Nueva EPS, del que puede decantarse que la actora ha padecido de algunas enfermedades de orden común –hipertensión, vértigo– y ha sido objeto de algunas intervenciones quirúrgicas, sin que de lo anterior pueda desprenderse una disminución física, sensorial o síquica, que avizore alguna gravedad en su salud. A igual conclusión se llega si se toma en cuenta el certificado médico que precedió el retiro de la demandante de la Rama Judicial, pues en este se informa que, en la actualidad, sufre de una afección conocida con el nombre del túnel carpiano, que no indica manifiesta gravedad, dentro de lo que enseña la experiencia. Ahora, con la contestación de la demanda de tutela, la EPS Sanitas hizo referencia a diferentes exámenes a los que ha sido sometida durante el periodo marzo y abril del año 2017, pero no diagnóstico alguno del que pueda inferirse la existencia de una disminución física o sicológica, que ponga en debilidad manifiesta a la demandante.

La Sala estima que si bien es cierto la accionante fue retirada del servicio que prestaba al interior de la Rama Judicial, lo que supone su desvinculación del régimen contributivo de salud para el tratamiento de sus dolencias, ello no obsta para que éstas sean tratadas al interior del régimen subsidiado. En segundo lugar, por cuanto la condición de madre cabeza de familia de la accionante no se encuentra acreditada en el proceso, pues si bien la historia clínica de su marido da cuenta de que sufrió una contusión en el año 2012 y, por consiguiente, fue sometido a cirugía, también puede leerse que luego de ello su evolución fue positiva, pues “valora ortopedia que ordena hospitalizar, estable no deterioro, se da salida”. De esta manera, la Sala no puede concluir que el despido de la accionante, esté ocasionando un grave perjuicio a su mínimo vital y al de su familia, pues se presume que existen otros miembros al interior de éste que, con su fuerza de trabajo, pueden suplir las necesidades de su núcleo familiar, razón por la cual no se cumple con los presupuestos establecidos por la Corte Constitucional en sentencia SU–388 de 200520. Por otro lado, este juez constitucional encuentra que la tutelante tiene un concepto errado de lo que constituye el retén social que favorece a prepensionados, regulado por el artículo 1221 de la Ley 790 de 2002, para que opere tal protección especial, se requiere que se adelante un «Programa de Renovación de la Administración Pública», es decir, que exista la liquidación o la fusión de entidades públicas que conlleven inexorablemente a la supresión de cargos de la entidad y

en el presente caso, tal hecho no se dio, motivo por el cual, no se puede pretender la aplicación de tal prerrogativa que consagra dicha normativa, y, por contera, decantar la existencia de un perjuicio irremediable. Huelga advertir que no es dable, al interior del orden jurídico colombiano, emplear su propia culpa en beneficio propio, como sucede en el caso bajo estudio, comoquiera que la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionada, es provocada en cierta forma por su actuar, pues intempestivamente renunció al cargo de escribiente grado 6, en propiedad, que le habría brindado el sustento que ahora depreca, para posteriormente, y a través de esta acción, solicitar el reintegro en un empleo de rango superior. Finalmente, la Sala destaca que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se presenta como el escenario propicio para la defensa de los derechos fundamentales de la accionante, máxime si se observa que ésta dispone, en su interior, de una amplia gama de medidas cautelares que, incluso, podrán ser solicitadas de forma urgente, lo que supone omitir el procedimiento establecido en el artículo 233 del CPACA. Por lo tanto, de conformidad con lo expuesto, en el presente caso la solicitud de amparo resulta improcedente, toda vez que la demandante no demostró por qué en el presente caso las medidas cautelares de urgencia dentro del proceso ordinario no resultaban idóneas para obtener la protección de sus derechos fundamentales. A pesar de lo anterior, la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá deberá ser modificada por esta Sala de Sección, pues su parte resolutiva contraviene la posición jurisprudencial sostenida por esta Colegiatura, consistente en declarar y

no negar, la improcedencia de la acción, luego de que no supera los requisitos adjetivos de procedibilidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA: 20 M.P. Clara Inés Vargas. 21 «Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley».

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela presentada por la señora MARTHA LUCÍA POREZ ZUBIETA el 11 de agosto de 2017 contra el Juzgado Promiscuo Municipal de San Mateo y la Dirección Ejecutiva Seccional De Administración Judicial Boyacá, por las razones expuestas en este proveído.

NOTIFICAR a los interesados por el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual

revisión. (Artículo 32 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero