CE-15001-23-33-000-2017-00603-01(AC)-2018

CONCURSO DE MÉRITOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

/ IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz [E]l requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, en tanto el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, para controvertir la presunción de legalidad de la Resolución Nro. (...) por medio de la cual revocó un nombramiento en período de prueba, trámite judicial en el que puede solicitar las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del CPACA, a fin de lograr una protección provisional hasta que se profiera una decisión de fondo o, en su defecto, puede solicitar las medidas cautelares de urgencia, es decir, aquellas que pueden decretarse omitiendo el traslado a la contraparte, en razón a la urgencia o necesidad de la implementación de la medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 de la misma normativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00603-01(AC)

Actor: HUGO ANDRÉS RAMÍREZ PABÓN Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Boyacá que resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Hugo Andrés Ramírez

Pabón.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: Adujo el actor que mediante Resolución Nº 332 del 12 de agosto de 2015, la Procuraduría General de la Nación dio apertura y reglamentó la convocatoria del

proceso de selección para proveer empleos de carrera en dicha entidad. Agregó que se inscribió a la convocatoria Nº 108-2015 para proveer 178 cargos de sustanciador, código 4SU, grado 11, eligiendo como sede de preferencia la ciudad de Tunja. Mediante Resolución Nº 113 de 7 abril de 2017, se publicó la lista de

elegibles en la que el accionante ocupó el puesto Nº 130 con un puntaje ponderado de 74,25. Afirmó que con el Decreto Nº 2933 de 15 de mayo de 2017, fue nombrado en período de prueba por el término de cuatro (4) meses en el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 11, en la Procuraduría 174 Judicial II Penal de Tunja, decisión que se le notificó mediante correo electrónico del 26 de mayo de 2017. El 8 de junio de 2017, mediante correo electrónico comunicó a la Procuraduría General de la Nación, la aceptación del cargo para el cual fue designado y, a su vez, sustentó y solicitó la prórroga de 30 días para tomar posesión, luego del vencimiento del término inicial que era de 15 días. Señaló que el 11 de agosto de 2017, elevó solicitud a la entidad accionada con el fin de tener conocimiento de su situación, y en contestación del 14 del mismo mes y año, la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación informó que la respuesta había sido remitida desde el 12 de junio al correo electrónico andresramirezabogado@hotmail.com, en la que adjuntó la Resolución 363 de la misma fecha, por medio de la cual se otorgó una prórroga, que venció el 10 de agosto de 2017. Agregó que el nunca confirmó el recibo del correo electrónico, a lo que añadió expresamente que: “jamás recibí ni conocí el contenido de la mentada resolución, el enteramiento se vino a dar hasta el día 14 de los cursantes”

Dijo que se configura un perjuicio irremediable teniendo en cuenta que la falta de posesión puede generarle la exclusión de la lista de elegibles para el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 11. Igualmente, afirmó que revisó uno a uno los correos recibidos en su cuenta personal, en todas las bandejas donde puede recibir comunicaciones, y no se encontró rastro del correo supuestamente recibido. Por último, manifestó encontrarse dispuesto a permitir que la entidad accionada a través del departamento de sistemas o, quien corresponda, acceda a su correo electrónico con el fin de que adelanten las indagaciones del caso y establezca si verdaderamente recibió el correo electrónico que contenía la Resolución Nº 363 de 2017.

2. Fundamentos de la acción El accionante instauró acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, al debido proceso, a la igualdad, al acceso a cargos públicos y al trabajo, los cuales resultaron presuntamente vulnerados, en razón a que la Procuraduría General de la Nación omitió notificar la Resolución Nº 363 de 12 de junio de 2017, “por medio de la cual se concede prórroga para tomar posesión de un cargo”.

De igual manera, señaló que la consecuencia por la falta de posesión en el cargo es la exclusión de la lista de elegibles para el cargo de sustanciador, código 4SU, Grado 11, lo cual deviene en un perjuicio irremediable, por lo que reclama su inmediata protección.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes peticiones: “- Solicito respetuosamente TUTELAR mis derechos fundamentales a la dignidad,

la igualdad, debido proceso, acceso a cargos públicos y trabajo, ordenándole a la Procuraduría General de la Nación: PRINCIPAL: Dejar sin efectos la Resolución No. 363 del 12 de junio de 2017, y en consecuencia expida en el término de cuarenta y ocho horas siguientes Resolución en donde se me conceda un término para tomar posesión del cargo para el cual fui designado mediante Decreto No. 2933 de 15 de mayo de 2017.

SUBSIDIARIA: En caso de no acogerse a la anterior pretensión, solicito muy respetuosamente se reanude el término para tomar posesión del cargo para el cual fui designado, en el que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del Decreto 262 de 2000 se entiende concedido por el término de treinta días, luego del vencimiento del plazo inicial”.

4. Pruebas relevantes Con la solicitud de tutela se aportaron los siguientes documentos:  Comunicación del nombramiento en propiedad del actor en aplicación de la lista de elegibles, con evidencia de recibo en la cuenta personal del actor del día 26 de mayo del cursante (folio 20).  Escrito de aceptación del nombramiento y solicitud de prórroga de fecha 8 de junio de 2017, con la respectiva constancia de envió (folios 21 y 22).  Requerimiento para que se diera respuesta a la solicitud de prórroga de fecha 11 de agosto de 2017(folio 25 y 26).  Respuesta a requerimiento de solicitud de prórroga de fecha 14 de agosto de 2017, con la documental adjunta (folio 28)  Pantallazos de la bandeja de entrada (prioritarios –otros) y correo no

deseado de la cuenta personal andresranirezabogado@hotmail.com del 12 de junio de 2017, fecha del supuesto envío del mail (folio 32 a 34)

5. Oposición Respuesta de la Procuraduría General de la Nación, Oficina Jurídica La Procuraduría General de la Nación, mediante apoderada judicial, solicitó desestimar todas y cada una de las pretensiones invocadas por el accionante con fundamento en lo siguiente: Afirmó que la Resolución Nº 363 de 12 junio de 2017, fue comunicada por parte de esta División de Gestión Humana al señor Hugo Andrés Ramírez, en la misma fecha en que se expidió, a través de correo electrónico

andresramirezabogado@hotmail.com. Adujo que el señor Ramírez Pabón mediante correo electrónico de 11 de agosto de 2017, requirió información respecto de su solicitud de prórroga. El 14 del mismo mes y año, la División informó que la solicitud había sido resuelta y comunicada el 12 de junio de 2017 al correo electrónico andresramirezabogado@hotamail.com. Sostuvo que el 14 de agosto de 2017, el señor Ramírez Pabón a través de su correo electrónico manifestó que “no encontró rastro alguno, ni de su prorroga, ni de la comunicación hecha por la entidad y que como su plazo venció el 10 de agosto de 2017, requería un plazo adicional”. En respuesta, dijo que de acuerdo con el parágrafo del artículo 84 del Decreto Ley 262 de 2000, la prórroga para posesionarse, solo se puede otorgar por una sola vez y que dicho plazo no era

posible ampliarlo. Por último, manifestó que esa entidad no vulneró ningún derecho fundamental, en la medida en que dio respuesta de fondo y clara a la solicitud presentada por el accionante y, aunado a ello, se puso en conocimiento en debida forma.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de 5 de septiembre de 2017, negó el amparo solicitado por el señor Hugo Andres Ramírez Pabón con base en los siguientes argumentos: Sostuvo, como regla general, la improcedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, la cual solo sería procedente en casos excepcionales cuando esté demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual, el juez podría conceder la protección transitoria en forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decida de manera definitiva sobre la legalidad del acto.

Adujo que la Resolución Nº 363 de 12 de junio de 2017, fue notificada por la autoridad accionada – Jefe de División Gestión Humanael 12 de junio de 2017, a las 2:21 pm, al correo andresramirezabogado@hotmail.com, mail indicado por el actor en la inscripción (fl. 6), y al mismo que se le han notificado otras actuaciones, como el nombramiento en período de prueba. Señaló que a folio 29 obra el soporte que arrojó el sistema con la leyenda “se completó la entrega a estos destinatarios o grupos”, pero el servidor no envió información de notificación de entrega:

(andresaramirezabogado@hotmail.com...Asunto: Resolución 363 de 2017). En tal sentido, el tribunal consideró que le fue notificada la Resolución Nº 363 de 12 de junio de 2017, como quiera que el servidor de la Procuraduría General de la Nación indicó que completó la entrega al referido correo electrónico, como también se dejó constancia que “el servidor no envió información de notificación de entrega”. Sostuvo que en el expediente no reposa prueba que respalden las afirmaciones hechas por el accionante, en relación con las llamadas telefónicas que realizó a la entidad con el fin de averiguar por el estado del trámite y, en cuanto, a la verificación que personalmente hizo en las instalaciones de la Procuraduría de Tunja. Mencionó que se encuentra acreditado que el término para tomar posesión es de 15 días contados a partir de la fecha de aceptación del empleo., y señaló que no es de recibo el argumento presentado por el actor consistente en que “el silencio de la administración lo habilitaría para prorrogar el término inicialmente solicitado”. Anotó que la autoridad accionada le informó al accionante las consecuencias de la no posesión en el cargo para el que concursó y citó el artículo 213 del Decreto 262 de 2000, en relación con el retiro de la lista de elegibles de los servidores. Finalmente, solicitó a la Procuraduría General de la Nación revisar la posibilidad de que el señor Hugo Andres Ramírez Pabón, no sea excluido de la lista de elegibles.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el

accionante adujo que no comparte las razones del fallo de tutela del 5 de septiembre de 2017, por lo siguiente: Afirmó que el tribunal soslayó la solicitud de prueba que oportunamente elevó, tendiente a una inspección a la cuenta de correo personal, para que por parte de un ingeniero de sistemas adscrito a la Rama Judicial, se verificara sus alegaciones y aclarara si el correo electrónico objeto de polémica llegó al e-mail el 12 de junio de 2017. Adujo que no hay certeza sobre el recibo de la aludida resolución a su cuenta de correo electrónico, como se evidenció con los pantallazos de las bandejas de entrada de su cuenta personal donde consta que nunca arribó dicha comunicación, lo cual no fue tenido en cuenta por el tribunal. Manifestó que la carga de la prueba corresponde a la accionada por cuanto está en el deber de demostrar que efectivamente el correo electrónico fue enviado y recibido, toda vez que se encuentra en mejores condiciones para probarlo. Por último, hizo referencia a la presunción de la buena fe y que se debió oficiar a los servidores judiciales con el fin de indagar sobre las afirmaciones que la accionada realizó.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la decisión emanada del Tribunal

Administrativo de Boyacá, fue acertada en el sentido de no amparar los derechos fundamentales invocados por el actor por no encontrarlos vulnerados, en razón a que la Procuraduría General de la Nación notificó en debida forma al correo electrónico proporcionado por el accionante la Resolución Nº 363 de 2017 “por medio de la cual se concede prórroga para tomar posesión de un cargo” o, si por el contrario, le asiste razón al accionante al considerar que dicha entidad no le notificó la mencionada resolución y, en consecuencia, que se le conceda un término para tomar posesión del cargo.

3. La subsidiariedad y la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos El artículo 86 de la Constitución Política, establece que cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, no podrá hacer uso del mecanismo constitucional de la tutela, salvo que sea utilizado de manera transitoria, con el fin de evitar un perjuicio irremediable.

En efecto, la acción de tutela se caracteriza por su naturaleza excepcional y subsidiaria, es decir, solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que éste no resulte eficaz para la protección de los derechos fundamentales y sea necesario adoptar una medida transitoria para evitar un perjuicio irremediable. En tal sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que apunta al requisito de la subsidiariedad previsto en la norma constitucional mencionada, dispone que la eficacia del mecanismo ordinario de defensa judicial será evaluada por el juez de tutela, atendiendo a las circunstancias en las que se encuentre el accionante.

En el ámbito del derecho administrativo en general y frente a los actos administrativos en particular, de conformidad con lo precisado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para proteger derechos de rango constitucional o legal que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos”1, toda vez que para controvertir su legalidad, el legislador estableció diferentes medios de control en la jurisdicción contencioso administrativa, que se presumen idóneos para restablecer el derecho conculcado2. No obstante, la Corte ha admitido que en los casos en que se acredite un perjuicio irremediable, la tutela se torna procedente como mecanismo transitorio de amparo y, en consecuencia, habilita al juez constitucional para suspender la aplicación del acto administrativo3 u ordenar que el mismo no se ejecute4, mientras se surte el respectivo proceso. En efecto, en la sentencia SU-394 de 20165 la Corte Constitucional, se refirió al perjuicio irremediable y precisó lo siguiente: 1 Sentencias T-514 de 2003, T-435 de 2005 y T-368 de 2008. 2 En sentencia T-629 de 2008, la Corte Constitucional, al referirse a la improcedencia general de la acción de tutela como mecanismo para impugnar o controvertir los actos administrativos, sostuvo que “ciertamente, el interés que tiene la Corte en preservar el carácter subsidiario y residual de la tutela radica fundamentalmente en el respeto o independencia que tienen las diferentes jurisdicciones y la competencia exclusiva que éstas mismas tienen para resolver los

conflictos propios de sus materias, en un claro afán de evitar la paulatina desarticulación de su organismos y de asegurar el principio de seguridad jurídica”. 3 Artículo 7° del Decreto 2591 de 1991. 4 Artículo 8° ibídem. 5 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Sentencia de 28 de julio de 2016. “(…) esta Corporación ha reconocido la existencia de un perjuicio de tal entidad y naturaleza, cuando concurren los siguientes presupuestos: (i) El perjuicio es cierto e inminente. Ello supone la existencia de una amenaza cierta al derecho fundamental invocado, en el evento de no frenarse el hecho generador de la afectación que se alega. En otras palabras, la “existencia actual o potencial [del perjuicio] debe inferirse objetivamente a partir de una evaluación razonable de hechos reales, y no de meras conjeturas subjetivas. (ii) El perjuicio es grave. Ello implica que el daño o menoscabo material o moral que se espera, debe ser de gran intensidad para la persona, en la medida en que lesiona o amenaza con lesionar, un bien que objetivamente considerado como de alta significación para el afectado. (iii) Se requieren medidas urgentes e impostergables para conjurar la amenaza. Ello significa, que las medidas que son necesarias para conjurar el perjuicio irremediable invitan a la pronta ejecución o remedio. Aunado a estos elementos configurativos de la noción de perjuicio irremediable, la Corte ha exigido, para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, que tal perjuicio se encuentre probado. Por ende, no basta con afirmar en la tutela que un derecho se encuentra sometido

a un perjuicio irremediable, sino que es necesario, además, que el afectado “explique en qué consiste dicho perjuicio, señale las condiciones que lo enfrentan al mismo y aporte mínimos elementos de juicio que le permitan al juez de tutela verificar la existencia del elemento en cuestión.” Dentro del marco expuesto, es importante tener en cuenta que la Corte Constitucional en múltiples pronunciamientos ha reiterado el carácter residual y excepcional de la tutela, por lo que, en principio, no constituye el mecanismo adecuado para controvertir las actuaciones administrativas. Al respecto, en la sentencia T-514 de 20036, reiterada por las sentencias T-451 de 20107 y T-956 de 20118, se expresó lo siguiente: 6 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 7 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 8 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. “La Corte concluye (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991), mientras se surte el proceso respectivo ante

la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” Y en jurisprudencia más reciente, la Corte concluyó sobre el tema que: “En síntesis, por regla general, la acción de tutela es improcedente contra los actos administrativos, por cuanto existen en la jurisdicción de lo contencioso administrativo los medios de control y las medidas cautelares que se presumen idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos reclamados. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha admitido que procede excepcionalmente la tutela para controlar la actuación de la Administración, cuando sea necesario evitar un perjuicio irremediable9”. (Destacado fuera de texto) Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 5 de marzo de 201410, consideró que no todo perjuicio irremediable conduce a la procedencia de la tutela como mecanismo transitorio, pues es necesario que además de esa entidad, tal daño sea injustificado, que no provenga de una acción legítima de la autoridad contra quien se interpone, que en términos generales corresponde a lo que la jurisprudencia sobre la materia, tanto de la Corte Constitucional como de esta Corporación, han denominado presupuestos de procedibilidad. Precisado lo anterior, se observa que, con la finalidad de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el cual se puede ver afectado por la extensa duración de los procesos ante la Jurisdicción de lo Contencioso 9 Sentencia T-427 de 2015, M. P. Mauricio González Cuervo. 10 Radicación 25000-23-42-000-2013-06871-01, M.P. Alfonso Vargas Rincón.

Administrativo, a petición del interesado, debidamente sustentada en el respectivo medio de control, el Juez podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para salvaguardar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. El capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), ha dispuesto las medidas cautelares en las acciones contencioso administrativas como un mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz si lo que se pretende es evitar un perjuicio irremediable, razón por la que es deber del actor agotar dicho medio, en primer término, debido a la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela. Según el artículo 230, las medidas cautelares, podrán ser: i) preventivas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa con el fin de evitar un perjuicio irremediable o la agravación de los efectos; ii) conservativas, cuando el juez ordena mantener la situación o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulneradora o amenazante; iii) anticipadas, cuando se ordene la adopción de una decisión administrativa; iv) suspensivas, cuando se ordene suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. El artículo 231 de la misma normatividad, contempla los requisitos que deben acreditarse para decretar las medidas cautelares, ya sea que se trate de suspensión provisional o de otras medidas. Cuando se pretenda la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, ésta procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en solicitud separada,

que surja del análisis y confrontación del acto con las normas superiores invocadas como vulneradas o del estudio de las pruebas del expediente. Así mismo, cuando se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, deberá acreditarse la existencia de aquellos. De acuerdo con el artículo 234 del CPACA, las medidas cautelares de urgencia, pueden ser adoptadas por el Juez o Magistrado desde la presentación de la solicitud sin previa notificación a la otra parte, siempre y cuando se evidencie que por la urgencia no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 ibidem.

4. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiaridad, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

En el sub lite, la parte actora manifestó que la Procuraduría General de la Nación no le notificó la Resolución Nº 363 de 12 de junio de 2017, mediante la cual se otorgaba una prórroga para tomar posesión en el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 11. Sin embargo, la entidad accionada, adjuntó copia del correo electrónico con fecha 12 de junio de 2017, con el que sustenta el envío de la respuesta sobre la solicitud elevada al correo electrónico andresramirezabogado@hotmail.com aportado por el demandante, en el que adjuntó el citado acto administrativo11. Teniendo en cuenta lo anterior, como consecuencia de no haber tomado posesión del cargo de sustanciador, código 4SU, grado 11, la Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución Nº 5639 de 18 de octubre de 2017, por medio de la

cual revocó el nombramiento en período de prueba realizado al accionante, y lo retiró de la lista de elegibles adoptada mediante Resolución Nº 113 de 7 de abril de 2017. Es así que para la Sala, el caso concreto no puede ser resuelto a través de esta acción constitucional, por contener diversos elementos probatorios que deben ser valorados por el juez ordinario agotando cada una de las etapas procesales (solicitud, práctica y valoración probatoria), a través del medio de control previstos en el ordenamiento jurídico. Cabe mencionar que en este trámite, el actor solamente se limitó a realizar las afirmaciones y las negaciones que consideró, sin aportar al proceso, al menos una prueba idónea y oportuna que resultare pertinente para la resolución de la controversia planteada. En tal sentido, la Sala precisa que la procedencia de la acción constitucional de tutela contra los actos administrativos, solamente se presenta en la medida en que se encuentre demostrado el perjuicio con la cualificación de irremediable, esto es, que esté probado que el bien jurídicamente protegido se deteriorará irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. La Corte Constitucional en sentencia T-225 de 1993, señaló: 11 Folio 28 “(…) Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la

protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales (…)” Que se haya excluido de la lista de elegibles no configura un perjuicio irremediable per se, en tanto aun cuando no deja de ser desafortunado, se trata de un debate de naturaleza legal que escapa de la competencia del juez constitucional. Por lo anterior, la Sala estima que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido, en tanto el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, para controvertir la presunción de legalidad de la Resolución Nº 5639 de 2017 por medio de la cual revocó un nombramiento en período de prueba, trámite judicial en el que puede solicitar las medidas cautelares establecidas en el artículo 229 del CPACA, a fin de lograr una protección provisional hasta que se profiera una decisión de fondo o, en su defecto, puede solicitar las medidas cautelares de urgencia, es decir, aquellas que pueden decretarse omitiendo el traslado a la contraparte, en razón a la urgencia o necesidad de la implementación de la medida, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 de la misma normativa. Por lo tanto, es dable concluir que la acción de tutela no es el instrumento idóneo para resolver la inconformidad planteada por el actor, en tanto acudió directamente al amparo constitucional sin agotar el medio de defensa judicial que tenía a su alcance para controvertir la Resolución Nº 5639 de 18 de octubre de 2017, por medio de la cual se revocó el nombramiento en período de prueba realizado y, lo retiró de la lista de elegibles adoptada mediante Resolución Nº 113 de 7 de abril

de 2017.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- REVÓCASE la sentencia del 5 de septiembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En su lugar, DECLÁRASE IMPROCEDENTE el amparo solicitado por el accionante, por las razones expuestas.

Segundo. ENVIAR el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Tercero.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero