CE-15001-23-33-000-2017-00608-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA VIDA DIGNA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL / PRÁCTICA DE EXÁMENES MÉDICOS / PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD - El deber de la Dirección de Sanidad no se agota con la autorización, es necesario materializar la orden médica / FALENCIAS

ADMINISTRATIVAS DE LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA

NACIONAL

[E]l goce efectivo del derecho a la salud de la actora se ha visto truncado por razones de índole administrativo y si bien la autorización de los exámenes por parte de la Dirección de Sanidad es un requisito indispensable para su protección, no es el único, ya que la causa eficiente de la vulneración a los derechos fundamentales de la actora deviene de la imposibilidad física de llevar a cabo los procedimientos avalados, de manera que se trata de una situación adicional al simple requisito de la autorización. (…) En ese orden, la Sala advierte que con respecto a la presente solicitud de amparo no hay lugar a predicar la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que si bien la Dirección de Sanidad acreditó haber realizado una actuación en favor de los derechos de la actora, resulta insuficiente para considerar saneada la vulneración a sus derechos fundamentales, si se tienen en cuenta los hechos que originaron la interposición de la acción. (…) En definitiva, el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud que le corresponde como administradora del subsistema de salud de la Policía Nacional, se extiende hasta que el usuario pueda hacer efectiva la

autorización de los exámenes médicos ordenados en alguna de las IPS que hacen parte de su red de prestadores de servicio. (…) Así entonces, teniendo en cuenta las particularidades del caso, esto es, que la accionante es un sujeto de especial protección en razón de la disminución de su capacidad cognitiva y laboral, y que la mera autorización de los exámenes en la práctica no tiene la entidad suficiente para entender superada la desprotección al derecho a la salud que ésta padece, la Sala colige que la vulneración a sus derechos fundamentales persiste en tanto que, luego de seis (6) de que el médico tratante le ordenó la práctica de dos exámenes, sólo le ha sido autorizado uno y se le indicó el trámite que debe realizar para que se le practique el otro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00608-01(AC)

Actor: OLGA MORENO MORENO

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD POLICÍA NACIONAL ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la Policía Nacional, contra el fallo de tutela del 5 de septiembre de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de Boyacá.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Olga Moreno Moreno, obrando por intermedio de agente oficioso1, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en

condiciones dignas y al acceso al sistema de seguridad social y, en consecuencia, pidió que se ordenara a la Policía Nacional – Sanidad Seccional Boyacá que autorice y realice los siguientes exámenes médicos ordenados por el galeno tratante: I) ultrasonografía diagnóstica de mama con transductor de 7 MZ o más; y II) ultrasonografía pélvica ginecológica transvaginal; asimismo brinde atención integral en salud respecto de su enfermedad.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 23 de agosto de 2017 el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la solicitud de acción de tutela por parte de la señora Olga Moreno Moreno en contra

de la Policía Nacional – Sanidad Seccional Boyacá. II.2. El día 25 de agosto de 2017 el Jefe del Área de Sanidad – Seccional Boyacá de la Policía Nacional contestó la acción de tutela interpuesta por la señora Olga Moreno Moreno asegurando que, ese mismo día, mediante oficio S2017-ARSANJEFAT 1.10: I) remitió a la accionante la autorización de la ultrasonografía diagnóstica de mama con transductor, en la Clínica los Andes IPS ubicada en Tunja; y II) informó que las ultrasonografías pélvicas ginecológicas transvaginales se están practicando en las instalaciones de la ESPIM Tunja del Área de Sanidad de Boyacá, por lo que deberá agendar la cita con ginecología de forma personal o vía telefónica. Aseguró que, de conformidad con lo anterior, se evidenciaba una carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que el evento que causó la reclamación

de la accionante por vía de tutela desapareció. Destacó que la prestación de los servicios de salud no ha sido negada en ningún momento, y que aquella se realiza sin discriminación alguna2. 1 Orlando Moreno Moreno, Defensor Público para Asuntos Administrativos de la Defensoría del Pueblo Regional Boyacá 2 Folios 26 a 27 del expediente. 2.3. El agente del Ministerio Publico ante el Tribunal Administrativo de Boyacá3 rindió concepto solicitando amparar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de la accionante, por cuanto la tutela es el mecanismo idóneo para la protección de los mismos, máxime si se tienen en cuenta las condiciones de salud de la señora Olga Moreno Moreno4.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá amparó los derechos fundamentales a la salud, a la vida digna y al acceso a la seguridad social de la accionante y, en consecuencia, ordenó al Área de Sanidad Seccional Boyacá de la Policía Nacional que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, señale fecha, hora y lugar donde se deberán practicar los procedimientos médicos de ultrasonografía diagnóstica de mama con transductor de 7 MZ o más y ultrasonografía pélvica ginecológica transvaginal, ordenados a la señora Olga Moreno Moreno; asimismo, le ordenó a Sanidad que prestara tratamiento integral en relación a los conceptos y procedimientos que se generen como consecuencia de las ordenes médicas objeto de la presente acción.

Luego de hacer un recuento probatorio, a la luz del derecho fundamental a la salud y del principio de integralidad en la prestación del servicio de salud, encontró

que si bien la accionada expidió la autorización para la realización de uno de los exámenes que requiere la accionante5 y se indicó el procedimiento a realizar respecto del otro, ello no comporta un hecho superado o la cesación a la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Olga Moreno Moreno. Advirtió que la pretensión de la tutela es que se autoricen y realicen los procedimientos ordenados por el médico tratante, lo que en principio corresponde a que se establezca día y hora en la que los procedimientos médicos serán practicados, lo cual no se puede apreciar en el asunto objeto de estudio. Aseguró que en razón a la condición que soporta la actora, esto es, al ser una paciente que padece de epilepsia multifocal y retraso mental moderado requiere de la entidad prestadora de salud la determinación para la realización de los procedimientos ordenados por el médico tratante. 3 Edgar Andrés Quiroga Natale (Procurador 122 Judicial Administrativo II). 4 Folios 31 a 38 del expediente. 5 Autorización n° 16253 (folio 28 del expediente) Concluyó que la condición patológica de la paciente hace evidente su estado de vulnerabilidad, con lo cual se impone la obligación a la accionada para que preste tratamiento integral, en relación con las ordenes objeto de la presente acción, lo que implica que la accionante no deberá acudir al ejercicio de acciones legales constitucionales para que sea atendida por cada servicio que le sea prescrito por el médico tratante.

IV. IMPUGNACIÓN La Policía Nacional, a través del Jefe del Área de Sanidad – Seccional Boyacá,

Capitán Gustavo Adolfo Venegas, impugnó la decisión de primera instancia al mostrarse inconforme con la valoración del material probatorio allegado con la contestación de la demanda pues, a su juicio, pese a que se advirtió que uno de los exámenes se encontraba autorizado y el otro requería que la actora agendara fecha y hora para la práctica del mismo, accedió a las pretensiones de la demanda. Aseguró que son las entidades de salud, con las cuales tiene contrato el Área de Sanidad, quienes directamente llevan su agenda, razón por la que, una vez se autorizan los procedimientos, corresponde a cada paciente programar disponibilidad de día y hora para la práctica de los exámenes. Sostuvo que en ningún momento ha negado servicios de salud de la actora, y que por eso nota con extrañeza que la actora no haya usado los canales de comunicación del municipio de Santa Rosa de Viterbo, donde pudieron haberla guiado y ayudarla con los trámites de autorización de los servicios de salud. Destacó el hecho de que el defensor de oficio de la accionante resulte ser hermano de ésta.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

V.2. HECHOS 5.2.1. La actora es beneficiaria del sistema de salud de la Policía Nacional de su padre Campo Elías Moreno Rincón (q.e.p.d.). 5.2.2. Manifiesta que al ser atendida por los servicios de salud de la Policía le ordenaron la realización de una ultrasonografía diagnóstica de mama con transductor de 7 MZ o más y una ultrasonografía pélvica ginecológica transvaginal. 5.2.3. Indica que entre la fecha en que se ordenó la práctica de los exámenes, el día 15 de mayo de 2017, y la interposición de la tutela han transcurrido más de tres (3) meses sin que le agenden fecha para la realización de los mismos, con el argumento que no hay contrato con especialistas para que los practiquen, que le sugieren pasar el primero de cada mes cuando tengan contrato con esos especialistas.

V.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver, la Sala analizará previamente el siguiente problema jurídico ¿hay hecho superado en la acción de tutela que se adelanta contra una entidad prestadora de salud especial que ha autorizado a una persona sujeta a especial protección un examen médico y le ha indicado el procedimiento que debe seguir para otro, si la institución en la cual debe practicarse el examen autorizado no ha adelantado los procedimientos para ello y la persona especialmente protegida no tiene por sí misma la capacidad para adelantar los trámites de la segunda autorización? V.4. ANÁLISIS DE LA SALA De conformidad con Esta Sala de Decisión, la jurisprudencia constitucional ha dado el alcance a la Seguridad Social en Salud como un derecho fundamental,

cuyo desarrollo parte del artículo 48 de la Constitución, que fuera reglamentado por la Ley 100 de 1993; el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como los artículos 13 y 49 constitucionales, así: “Este es un derecho fundamental de carácter irrenunciable y un servicio público esencial que debe garantizarse a todos los habitantes, cuya prestación está a cargo del Estado, el cual, para tal fin estableció el Sistema de Seguridad Social en Salud, que contempla los regímenes contributivo, subsidiado y especial. Hacen parte de este último el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Este último está regulado en la Ley 352 de 1997, el Decreto Ley 1795 de 2000 y el Acuerdo 049 del 30 de octubre de 2008 expedido por el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, normas que señalan quiénes tienen la calidad de afiliado y de beneficiario” 6. A su turno, respecto del derecho fundamental a la salud la Sala encontró que jurisprudencia de la Corte Constitucional señaló: “[…] 3.2.1.3. Así pues, considerando que ‘son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo’, la Corte señaló en la sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en

una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho […]”7. Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a analizar si le asiste razón a la entidad accionada al solicitar la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado, o si se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante al no practicarle los exámenes ordenados por el médico tratante, conclusión a la que arribó el juzgador de primera instancia. Para el efecto, se hace necesario precisar que la figura de la carencia actual de objeto por hecho superado ha sido entendida por parte del Consejo de Estado y la Corte Constitucional como aquella situación en la que la decisión del juez de tutela pierde o carece de objeto cuando al momento de proferir sentencia se advierte que la situación fáctica expuesta por el actor en su demanda ya ha sido saneada. Dicha circunstancia tiene como consecuencia automática que desaparece toda posibilidad de amenaza efectiva o daño al derecho fundamental. En su impugnación, el Jefe del Área de Sanidad de la Seccional Boyacá de la Dirección de Sanidad aduce que el presente asunto se enmarca en dicha figura por cuanto, en su concepto, la pretensión de la actora fue plenamente satisfecha 6 Sentencia del 17 de noviembre de 2017. Actor: William Ricardo Cubillos Herrera. Demandado: Dirección de Sanidad Policía Nacional. Radicado: 2017 00211 01. M.P.: Oswaldo Giraldo López.

7 Ibídem; el aparte transcrito corresponde a la sentencia T-760 de 2008. al haberle comunicado sobre la autorización del examen de “ultrasonografía diagnostica de mama con traductor”, en la Clínica de los Andes IPS, y al haberle informado que para la realización de la “ultrasonografía pélvica ginecológica trasvaginal” debía programar una cita en la central del área de Sanidad Boyacá de forma personal, o a través de los números telefónicos señalados en el oficio S2017-ARSAN-JEFAT 1.10. En esa medida, considera que la orden impartida en el fallo de primera instancia carece de objeto al no existir vulneración a derecho fundamental alguno, pues la entidad se encuentra garantizando de manera oportuna e ininterrumpida los servicios de salud a la actora. Sin embargo, la Sala destaca que el motivo por el cual la actora decidió impetrar la presente acción de tutela consiste en que no ha sido posible la práctica de los exámenes ordenados por el doctor Hernán Pérez Pachón, pese a que durante más de tres meses ha intentado programar las citas con los especialistas correspondientes. Ello por cuanto, en las instituciones encargadas de realizarlos le han informado que no hay disponibilidad de agenda y que el contrato con el profesional especializado que debe practicar el examen no ha sido renovado. Incluso, luego de haber sido informado sobre el contenido del oficio S-2017ARSAN-JEFAT 1.10, el defensor público que actúa como agente oficioso de la actora insistió en que la simple autorización no implica que efectivamente se realice el procedimiento médico, y por ende que se supere la vulneración al

derecho fundamental invocado; por el contrario, reiteró su solicitud por cuanto en los abonados telefónicos no contestan las llamadas y cuando se logra establecer la comunicación se le informa que no hay citas disponibles. En definitiva, el goce efectivo del derecho a la salud de la actora se ha visto truncado por razones de índole administrativo y si bien la autorización de los exámenes por parte de la Dirección de Sanidad es un requisito indispensable para su protección, no es el único, ya que la causa eficiente de la vulneración a los derechos fundamentales de la actora deviene de la imposibilidad física de llevar a cabo los procedimientos avalados, de manera que se trata de una situación adicional al simple requisito de la autorización. En ese orden, la Sala advierte que con respecto a la presente solicitud de amparo no hay lugar a predicar la carencia actual de objeto por hecho superado, en tanto que si bien la Dirección de Sanidad acreditó haber realizado una actuación en favor de los derechos de la actora, resulta insuficiente para considerar saneada la vulneración a sus derechos fundamentales, si se tienen en cuenta los hechos que originaron la interposición de la acción. Por el contrario, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el principio de integralidad, que rige el derecho fundamental a la salud y su prestación como servicio público, implica que el paciente disponga, sin dilaciones, de todos los medicamentos, tratamientos y procedimientos que resulten necesarios para el restablecimiento de sus condiciones de salud. Para ello, las empresas promotoras de salud están facultadas para elegir las instituciones prestadores de servicios médicos a través de las cuales suministrarán los servicios a sus afiliados y tienen plena libertad para conformar su red de servicios, “[…] con la obligación de

brindarle un servicio integral y de calidad de salud a los afiliados y de que estos puedan elegir entre las posibilidades ofrecidas por las empresas prestadoras de salud la IPS donde desean ser atendidos […]8. Al respecto el Decreto 1795 de 14 de septiembre de 20009 señala, en su artículo 5º, que el objeto del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional consiste en “[…] prestar el Servicio de Sanidad inherente a las Operaciones Militares y del Servicio Policial como parte de su logística Militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios […]”. A su turno, el artículo 19, literal n, del Decreto 1795 establece entre las funciones de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, la de “[…] Prestar los servicios de salud a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, a través de sus Establecimientos de Sanidad Policial; así mismo podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP […]” Para ello, lógicamente corresponde a la dependencia encargada de administrar el Subsistema de Salud de la Policía Nacional, esto es, a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, organizar los mecanismos y procedimientos para garantizar el acceso de los afiliados a las instituciones prestadoras de servicios de salud con las cuales suscriba convenios, pues en definitiva, serán dichas instituciones 8 Corte Constitucional, sentencia T-745 de 23 de octubre de 2013.

9 Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. quienes provean los tratamientos necesarios para la salvaguarda de las condiciones de salud del paciente. Así entonces, los deberes de la Dirección no se agotan con la simple realización de un trámite administrativo de autorización de exámenes sino que, además, es necesaria la puesta en marcha de las acciones administrativas necesarias para que sea posible la materialización de la orden médica y que efectivamente se lleve a cabo el procedimiento requerido. En definitiva, el deber de garantizar la prestación de los servicios de salud que le corresponde como administradora del subsistema de salud de la Policía Nacional, se extiende hasta que el usuario pueda hacer efectiva la autorización de los exámenes médicos ordenados en alguna de las IPS que hacen parte de su red de prestadores de servicio. En consecuencia, si se autoriza la realización de un examen médico en una determinada IPS, pero ésta no atiende los requerimientos del usuario aduciendo razones de índole administrativo, la Empresa Promotora de Salud, en este caso, de la Dirección de Sanidad conserva la responsabilidad de remitir al paciente al centro de salud donde reciba la atención efectiva, en cumplimiento de su deber de garante de calidad de la atención de salud10. Así entonces, teniendo en cuenta las particularidades del caso, esto es, que la accionante es un sujeto de especial protección en razón de la disminución de su capacidad cognitiva y laboral, y que la mera autorización de los exámenes en la práctica no tiene la entidad suficiente para entender superada la desprotección al

derecho a la salud que ésta padece, la Sala colige que la vulneración a sus derechos fundamentales persiste en tanto que, luego de seis (6) de que el médico tratante le ordenó la práctica de dos exámenes, sólo le ha sido autorizado uno y se le indicó el trámite que debe realizar para que se le practique el otro. En esa medida, a juicio de la Sala, la orden de protección resulta proporcionada a la vulneración de los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección, a quien debe brindársele atención integral, esto es, que debe ordenarse a la accionada que fije fecha y hora para la práctica efectiva de los exámenes ordenados por el médico tratante. Finalmente, en cuanto al argumento de la impugnación relativo a que el defensor público es hermano del accionante, la Sala resalta que en el auto admisorio de la 10 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-1163 de 2004, precisó en este sentido, que “[N]o es una excusa válida argüir dificultades administrativas, como por ejemplo, la inexistencia de contratos, para dilatar la realización de exámenes que resultan imprescindibles para un paciente”. demanda se requirió al defensor público para que acreditara que el titular de derechos invocados solicitó a la Defensoría del Pueblo actuar en su representación y que la actora se encuentra desamparada e indefensa, circunstancia que fue demostrada con el documento que obra en folios 18 y 19 del expediente. Así las cosas, y por las razones antes señaladas, la Sala confirmará la sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de

Boyacá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 5 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se concedió la protección de los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social de la

señora Olga Moreno Moreno.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES