CE-15001-23-33-000-2017-00685-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción /

RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES

[O]bra escrito de 16 de enero de 2018, suscrito por la apoderada del actor, mediante el cual indicó que se dio cumplimiento a la orden judicial de 2 de octubre de 2017. De igual forma, aportó copia de la Resolución (...), “por medio de la cual se reconoce una pensión de jubilación pos-morten cumplimiento de fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, confirmado por el Fallo de segunda instancia emitido por el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo Subsección B” En efecto, de la lectura del referido acto administrativo que accedió a la pensión post-mortem y, en consecuencia, a la pensión de sobrevivientes del [actor] en su condición de cónyuge supérstite, a partir del 16 de septiembre de 2008. (...), la Sala observa el escrito allegado por Fiduprevisora S.A. que da cuenta del cumplimiento del fallo de tutela, pues indicó que el 21 de diciembre de 2017, remitió respuesta al actor al correo electrónico (...), en la que le indicó que el 12 del mismo mes y año, envió el respectivo expediente a la Secretaría de Educación de Boyacá. (...) En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 /

DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00685-01(AC)A

Actor: JULIO BONILLA BRICEÑO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL

DE PRESACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y FIDUPREVISORA S.A.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, impuesta a la presidenta de Fiduprevisora S.A., Sandra Gómez Arias, en proveído de 14 de diciembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Julio Bonilla Briceño, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y la Secretaría de Educación de Boyacá, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

Dicha solicitud fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 2 de octubre de 2017, que resolvió: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición invocado por el señor Julio Bonilla Briceño, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la FIDUPREVISORA S.A. que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de esta providencia proceda a resolver, si aún no lo ha hecho, sobre la aprobación o no del proyecto de acto administrativo remitido por LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ desde el 28 de abril de 2017 y a devolver el respectivo expediente a la entidad, y a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la recepción del expediente, proceda a elaborar y notificar el acto, o a efectuar las correcciones que advierta FIDUPREVISORA S.A., según sea el caso.

En el evento en que la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ deba proceder a hacer correcciones al proyecto, las mismas deberán ser remitidas a la FIDUPREVISORA S.A. dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la fecha en la que le sea comunicada la realización de tales correcciones; la FIDUPREVISORA S.A. dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibido de la corrección del proyecto de acto administrativo, procederá a aprobarlo y a enviarlo nuevamente a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE

BOYACÁ.

Una vez aprobado el proyecto de acto administrativo, LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE BOYACÁ en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación, aprobación, procederá a emitir, suscribir y notificar a la actora el acto administrativo que da cumplimiento a la providencia judicial1”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 30 de noviembre 20172, el señor Julio Bonilla Briceño, por intermedio de apoderado, presentó incidente de desacato contra las accionadas, porque, a su juicio, no cumplieron la orden impartida en la sentencia de tutela 2 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en relación con la expedición del acto administrativo que decide sobre el reconocimiento y pago de pensión post-mortem a favor del actor.

3. Trámite procesal 3.1. En auto de 1 de diciembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá requirió a Fiduprevisora S.A. y a la Secretaría de Educación de Boyacá, con el fin de que allegaran el informe de cumplimiento de la referida sentencia3.

El anterior auto fue notificado a las entidades demandadas el 1 de diciembre de 2017, a los correos electrónicos: secretario.educacion@boyaca.gov.co, dirjuridica.notificaciones@boyacá.gov.co4. 3.2. Dentro del término concedido, la Secretaría de Educación de Boyacá5, a través de su representante, aseveró que el actor radicó solicitud de pensión postmortem el 31 de marzo de 2017, ordenada por el juez contencioso. Agregó que una vez realizado el proyecto de acto administrativo, el 28 de abril de 2017 fue

enviado a Fiduprevisora S.A. Aseveró que la solicitud se encuentra aprobada desde el 25 de septiembre de 2017 y que la fiduciaria tiene en su poder el expediente administrativo, por lo que 1 Folios de 4 a 18 2 Folios 1 a 3. 3 Folios 27 y 28. 4 Folios 21 y 22 5 Folio 24 a 28. el estudio de la prestación de la docente para el cumplimiento del fallo está a cargo de Fiduprevisora S.A. Por último, indicó que ha velado por cumplir con el trámite adecuado, por lo que, en su concepto, no ha vulnerado el derecho fundamental del accionante. 3.3. El Tribunal Administrativo de Boyacá en auto de 7 de diciembre de 2017, dispuso abrir el incidente de desacato contra la representante legal de Fiduprevisora S.A., por el incumplimiento del fallo de tutela de 2 de octubre de 2017. La mencionada decisión fue notificada a la entidad demandada el 7 de diciembre de 2017, a los correos electrónicos fomag@fiduprevisora.com.co y notjudicial@fiduprevisora.com.co. Dentro del término concedido, Fiduprevisora S.A. no allegó respuesta.

4. Decisión objeto de consulta El Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia de 14 de diciembre de 20176, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que la señora SANDRA GÓMEZ ARIAS en su condición de Presidenta de la FIDUPREVISORA S.A., incurrió en desacato en razón del incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela del 2 de octubre de 2017

y en consecuencia, se le sanciona con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que deberá consignar de su propio patrimonio conforme las previsiones señalas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONMINAR a la Representante Legal de la FIDUPREVISORA S.A., que dé cumplimiento de manera inmediata a las órdenes emitidas en el fallo de tutela el 2 de octubre de 2017(…)”.

Lo anterior, en consideración a que Fiduprevisora S.A. guardó silencio durante el trámite incidental, a lo que agregó, que la fiduciaria tiene en su poder el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la pensión postmortem a favor del 6 Folios 42 a 46. accionante desde el 28 de abril de 2017 y en el sistema aparece aprobado desde el 25 de septiembre del mismo año, lo que llevó a concluir que las órdenes emitidas en la decisión de tutela no se han cumplido.

5. Escritos allegados con posterioridad al trámite de instancia 5.1. Con posterioridad a la imposición de la sanción por desacato7, el actor, por intermedio de su apoderada, informó que mediante la Resolución Nº 009968 de 29 de octubre de 2017, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio cumplimiento a la orden en la sentencia de 2 de octubre de 2017, emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Con el escrito allegó copia del acto administrativo. 5.2. El vicepresidente de Fiduprevisora S.A. en escrito radicado el 12 de enero de

2018, solicitó que se declarara la existencia de un hecho superado y que se revocara la sanción de la providencia de 18 de diciembre de 2017, por cuanto la orden emitida en la sentencia de 2 de octubre de 2017, se encontraba cumplida. A su turno, pidió que se requiriera a la Secretaría de Educación de Boyacá, para que informara el trámite del expediente administrativo, teniendo en cuenta que dentro de su competencia esta expedir el respectivo acto administrativo. Manifestó que la solicitud del accionante fue resuelta el 21 de diciembre de 2017, mediante el radicado 20170171610641, en la que se le informó que conforme con el Decreto 2831 de 2005, la Secretaría de Educación de Boyacá radicó en la entidad el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de pensión postmortem, en cumplimiento al fallo contencioso, el cual fue aprobado. Agregó que mediante oficio Nº 2017017159081 de 12 de diciembre de 2017, envió el expediente administrativo del accionante a la Secretaría de Educación de Boyacá. Finalmente, expuso que para dar continuidad al trámite de reconocimiento y pago de la pensión post-mortem solicitada, la mencionada Secretaría debe remitir el acto administrativo mediante el cual se reconoció la prestación económica junto con la orden de pago, para realizar la inclusión en la nómina de pensionados. 7 Memorial radicado ante el Tribunal Administrativo de Boyacá el 16 de enero de 2018 (fs. 49 a 52).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23,

52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a

quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales.

El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. 8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura

del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este

9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 2 de octubre de 2017, concedió el amparo del derecho fundamental de petición del señor Julio Bonilla Briceño y, en consecuencia, ordenó a Fiduprevisora S.A. que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la sentencia, resolviera la aprobación o no del proyecto de acto administrativo remitido por la Secretaría de Educación de Boyacá, y devolver el respectivo expediente a la entidad. Así mismo, dispuso que la Secretaría de Educación de Boyacá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la recepción del expediente, procediera a elaborar y notificar el acto administrativo o las correcciones que advirtiera Fiduprevisora S.A., según el caso. Asimismo, que una vez aprobado el proyecto de acto administrativo, la Secretaría de Educación de Boyacá en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la aprobación, procediera a emitir, suscribir y notificar al actor, el acto administrativo que da cumplimiento a la providencia judicial La Sala observa que el amparo del derecho fundamental de petición, giraba en torno a la expedición del acto administrativo que reconoce la pensión de jubilación post-mortem a favor del accionante En escrito de 30 de noviembre de 2017, el actor solicitó que se adelantara el

trámite de desacato contra Fiduprevisora S.A., por el incumplimiento de la orden impartida en el fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Boyacá, en auto de 14 de diciembre de 2017, sancionó a la presidenta de la Fiduprevisora S.A. con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes, al encontrar incumplida la orden dada en el fallo de tutela, en razón al incumplimiento de la orden impartida. En el folio 49 del expediente del trámite de desacato, obra escrito de 16 de enero de 2018, suscrito por la apoderada del actor, mediante el cual indicó que se dio cumplimiento a la orden judicial de 2 de octubre de 2017. De igual forma, aportó copia de la Resolución Nº 00996 de 29 de diciembre de 2017, “por medio de la cual se reconoce una pensión de jubilación pos-morten cumplimiento de fallo de primera instancia emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, confirmado por el Fallo de segunda instancia emitido por el Consejo de EstadoSala de lo Contencioso Administrativo Subsección B”10. En efecto, de la lectura del referido acto administrativo que accedió a la pensión post-mortem y, en consecuencia, a la pensión de sobrevivientes del señor Julio Bonilla Briceño en su condición de cónyuge supérstite, a partir del 16 de septiembre de 200811. A su turno, en los folios 56 a 62 del expediente, la Sala observa el escrito allegado por Fiduprevisora S.A. que da cuenta del cumplimiento del fallo de tutela, pues

indicó que el 21 de diciembre de 2017, remitió respuesta al actor al correo electrónico nancyplazas@gmail.com, en la que le indicó que el 12 del mismo mes y año, envió el respectivo expediente a la Secretaría de Educación de Boyacá. Ahora bien, como quiera que la sanción impuesta se circunscribió al incumplimiento del fallo de tutela de 2 de octubre de 2017, que amparó el derecho fundamental de petición del señor Julio Bonilla Briceño, lo que conllevó ordenar a Fiduprevisora S. A. y a la Secretaría de Educación de Boyacá que realizaran los trámites pertinentes para la aprobación, emisión suscripción y notificación del acto administrativo que da cumplimiento a la providencia judicial, que accedió a la prestación económica reclamada, la Sala advierte que los documentos aportados por la el demandante prueban que la orden judicial está cumplida, toda vez que se la Secretaría de Educación de Boyacá emitió el acto administrativo por medio del cual se reconoció y pagó al actor una pensión de sobrevivientes, en su condición de cónyuge supérstite, lo que desvirtúa la existencia de responsabilidad subjetiva. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia objeto de consulta. Así las cosas, la Sala procederá a revocar la sanción impuesta en la providencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a la presidenta de Fiduprevisora S.A, señora Sandra Gómez Arias, consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

III. DECISIÓN 10 Folio 50. 11 Folio 51.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- REVOCÁSE la providencia de 14 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo Boyacá que sancionó a la presidenta de Fiduprevisora S.A, señora Sandra Gómez Arias, consistente en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por las razones expuestas. En su lugar, DECLÁRASE EL CUMPLIMIENTO de la sentencia de tutela dictada el 2 de octubre de 2017, por la referida autoridad judicial. Segundo.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

-AUSENTE CON EXCUSAJORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero