CE-15001-23-33-000-2017-00690-01(AC)-2017
Consejo de Estado
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Detalles
- Título
- CE-15001-23-33-000-2017-00690-01(AC)-2017
- Autor
- Consejo de Estado
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Administrativo
- Año
- 2017
ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo del derecho a la igualdad, libertad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital / DESISTIMIENTO DE LA SOLICITUD DE RETIRO - Fue aceptada a través de acto administrativo. El accionante no cumple con los requisitos de ley para que le sea reconocida la asignación de retiro [T]eniendo en cuenta que estamos frente a una persona de especial protección, perteneciente al grupo de la tercera edad, esta Sala de Subsección, considera que la presente acción de tutela es procedente pese a la existencia de otro medio de defensa, ya que por la avanzada edad del accionante la vía ordinaria no sería el mecanismo idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos invocados, debido a la larga espera a que podría verse obligado hasta que se emita una decisión de fondo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando a la fecha cuenta con una avanzada edad que supera la expectativa de vida en Colombia. (…). Se tiene que el [accionante], fue desvinculado de la Policía Nacional a partir del 3 de enero de 1972, por solicitud propia, contando como ya se ha señalado, con 15 años, 5 meses y un día de servicio. (…). Si bien señala que desistió de su solicitud de retiro el 9 de noviembre de 1971, no fue cuestionada ni demandada la citada Resolución N 00254 del 15 de febrero de 1972, a través de la cual se aceptó el retiro y por tanto goza de presunción de legalidad. Por tanto, como el accionante no reúne los requisitos que exigía la Ley [artículo 51 del Decreto 3187 de 1968] para el
momento en que se retiró del servicio se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 46 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 3187 DE 1968 - ARTÍCULO 52
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a las condiciones de procedencia excepcional para reconocimiento de pensiones, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de noviembre de 2008, exp. T-1102, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sobre la procedencia de la acción de tutela en materia pensional a personas de la tercera edad, ver: Corte Constitucional, sentencia de 7 de septiembre de 2011, exp. T659, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Con respecto a la indemnización sustitutiva, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 9 de junio de 2015,
exp. 17001-23-33-000-2015-00116-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00690-01(AC)
Actor: LUIS EVER YOUNG QUINTERO
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - CAJA DE SUELDOS DE
RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL
I. ANTECEDENTES La Sala de Subsección conoce de la impugnación formulada por el accionante, contra la sentencia de 2 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro de la acción de tutela interpuesta por el señor LUIS EVER YOUNG QUINTERO, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional .
1. Hechos Los presupuestos fácticos sobre los cuales descansa la presente solicitud de protección constitucional de los derechos a la igualdad, libertad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital para las personas de la tercera edad presuntamente vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, son los siguientes: El señor LUIS EVER YOUNG QUINTERO, nació el 12 de febrero de 1940 y para el 3 de enero de 1972, contaba con 15 años, 8 meses y 19 días al servicio de la Dirección
General de la Policía Nacional. Presentó solicitud de retiro de la entidad el 14 de agosto de 1971, pero desistió de la misma el 9 de noviembre del mismo año1. Pese a lo anterior, la Dirección General de la Policía Nacional, retiró del servicio al señor YOUNG QUINTERO, a partir del 3 de enero de 1972, por «solicitud propia». Para el 12 de febrero de 1972, contaba con 32 años, y se encontraba vigente el régimen especial de la Policía Nacional, contenida en el Decreto 3187 de 1968, en
virtud del cual se exigía un mínimo de 15 años de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro. 1 Así se extrae del Oficio obrante a folio 12. Por lo anterior, realizó reclamación administrativa ante la Policía Nacional el 10 de agosto de 2016, que fue resuelta en forma negativa al señalarle que el personal que se retiraba por solicitud propia debía contar con 20 años de servicio para que la Caja de Sueldos de la Policía Nacional les reconociera la asignación de retiro, conforme al Decreto 3187 de 1968.
2. Pretensiones Solicitó el accionante: « 1.- Que se ordene el amparo o tutela de los derechos fundamentales constitucionales antes determinados, en favor LUIS EVER YOUNG QUINTERO, como persona de la tercera edad, y en contra de LA CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, persisten en su violación en forma injustificada negando los derechos de la pensión como consecuencia de haber laborado para POLICÍA NACIONAL, por espacio de 15 años, 05 meses, 01 día siendo desvinculado de la institución en contra de su voluntad, con el lleno de los requisitos para la misma como consta en la hoja de vida violándose en esta forma los derechos fundamentales irrenunciables tal y como lo prevé los artículos 48 y 53 Carta Magna, en concordancia con el art. 3 de la Ley 100 de 1993 y por otra parte, la desprotección a la tercera edad que le impide la subsistencia digna, que reiterada por la jurisprudencia constitucional de la Corte como un derecho que se deriva de los principios de Estado Social de derecho, dignidad
humana y solidaridad, en concordancia con los derechos fundamentales la vida, a la integridad personal y a la igualdad en la modalidad de decisiones de protección especial a personas en situación de necesidad manifiesta, dado el carácter de derechos directa e inmediatamente aplicables a los citados derechos. 2.- Que como consecuencia del amparo se ordene o disponga el reconocimiento, de los derechos fundamentales reclamados, como son el derecho a la igual (sic), al debido proceso, seguridad social, la integración a vida y demás derechos inherentes, concretamente en lo que se refiere a las condiciones materiales básicas e indispensables para asegurar una supervivencia digna, autónoma y se respete el principio de irrenunciabilidad ya que la carta en su art. 48establece que la seguridad social es un derecho irrenunciable, como la Constitución protege al trabajador aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento y sobre todo en los casos de amenaza, coacción o violencia se perjudique o (manifestación concreta del Estado Social de Derecho). El derecho a la seguridad social: es un derecho fundamental que se encuentra amparado en la Constitución y en los tratados internacionales ratificados por Colombia, y puede ser protegido a través de la acción de tutea, cuando reúne las características señaladas en la jurisprudencia para ser considerado como un derecho subjetivo. Así las cosas, la pensión de jubilación, vejez e invalidez, entre otras, no admiten una prescripción extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos, lo cual no significa que se atente contra el principio
de seguridad jurídica; por el contrario, constituye un pleno desarrollo de principios y valores constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, para mantener unas condiciones de vida digna, así como el derecho irrenunciable a la seguridad social (C.P., arts. 1, 46 y 48), determinando a su vez una realización afectiva del valor fundante que impone la vigencia de un orden económico y social justo, dentro de un Estado social de derecho. 3.- LA CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, negó su petición el 10 de agosto de 2016, al remitirme la copia del oficio del día 10 de agosto de 2016, en el cual se estableció que no procede la asignación mensual de retiro a que tiene derecho a que LA CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR, proceda al reconocimiento y pago de la asignación de retiro ya que un derecho adquirido que no puede desconocerse de conformidad a lo preceptuado en arts. 48 y 53 Carta Magna, y reglamentado en el art. 3 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas no se les pueden exigir como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro, un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones que para entonces era el Decreto 3187 de 1.968 «Artículo 35. Los Agentes de la Policía Nacional solo podrán ser retirados por disposición del director General de la Policía Nacional después de haber cumplido quince (15) años de servicio a la Institución como tales. 4.- Que se condene a la demandada al pago de los intereses de mora
previsto en el art. 141 de la Ley 100 de 1.993 y demás dispersiones que el caso aconseje.2».
3. Trámite procesal Mediante auto de 21 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Boyacá, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la Caja de Sueldos de la Policía Nacional CASUR, para que ejerciera su derecho a la defensa (Fol. 20).
4. Informes 4.1. La Policía Nacional – Subdirección de Prestaciones Sociales, indicó que el señor YOUNG QUINTERO, cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para atacar el acto administrativo que le negó la prestación, ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 2 Fols. 1-9
Adicional a lo anterior, indicó que no demostró encontrarse en un grupo de especial protección, para que la presente acción sea procedente y pueda reclamar el reconocimiento de prestaciones sociales, más cuando demostró vivir por 45 años sin la protección constitucional desde el 3 de enero de 1972, fecha en la que fue desvinculado de la entidad, situación que demuestra negligencia por parte del
señor YOUNG QUINTERO.
Así las cosas, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción, debido a que no vulneró ni puso en peligro ningún derecho fundamental y además, no es mecanismo idóneo para solicitar la asignación de retiro.
5. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 2 de octubre de 2017, declaró improcedente la acción solicitada.
Al efecto, señaló que si bien, el accionante cuenta con 77 años y pertenece al
grupo de la tercera edad, no demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del Juez constitucional. Así mismo, consideró que el accionante no cumple con el principio de inmediatez, teniendo en cuenta que fue retirado del servicio mediante Resolución Nº 00254 del 15 de febrero de 1972, lo que en tiempo corresponde a más de 45 años, es decir el señor YOUNG QUINTERO, tuvo el tiempo necesario para adelantar las gestiones pertinentes para reclamar su asignación de retiro, lo que impide que se acredite sus especiales condiciones materiales. Finalmente señaló, que existe un mecanismo idóneo para resolver la controversia, situación que no le permitió hacer el respectivo análisis de fondo.
6. La impugnación El accionante presentó escrito de impugnación contra la sentencia de primera instancia, en el que indicó que el Tribunal olvidó valorar la procedencia excepcional de las tutelas que persiguen el reconocimiento y pago de pensión, situación que debe aplicarse al presente caso, al contar con 77 años y superar el promedio de vida en Colombia, por lo tanto, la presente controversia relativa al reconocimiento de su derecho pensional, puede abordarse en sede constitucional, más cuando el agotamiento de los medios ordinarios de defensa supone una carga excesiva.
Así las cosas, reiteró que el Tribunal debió valorar las circunstancias particulares del caso, en aras del reconocimiento del derecho, más cuando por su avanzada edad ha perdido su capacidad laboral, debido al deterioro en sus condiciones de salud, producto de los quebrantos propios de la tercera edad, circunstancias que
demuestran su situación de vulnerabilidad lo que lo expone a un perjuicio irremediable, que le impide satisfacer sus necesidades básicas. El actuar del Tribunal vulneró su derecho de acceso a la administración de justicia, al no tener en cuenta que existió una vía de hecho por parte de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al no acceder al otorgamiento de su derecho pensional, conforme a lo establecido en el Decreto 3187, en su artículo 35, el cual consagró que los agentes de la Policía Nacional, solo podían ser retirados por disposición del Director General de la Nación después de haber cumplido 15 años de servicio a la institución, requisito que cumplía al momento de su retiro.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia Corresponde a esta Sala conocer la presente acción de tutela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19913, en cuanto estipula que «Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente».
2. Planteamiento del problema jurídico.
Vistos los antecedentes fácticos del caso y el objeto de la impugnación, el problema jurídico central sobre el que ésta Sala debe pronunciarse consiste en determinar en primer lugar si es procedente la acción interpuesta y en caso afirmativo, se verificará si la Policía Nacional de Colombia, vulneró los derechos fundamentales del accionante invocados en protección, al negarle el reconocimiento de la asignación de retiro. 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículos 86 de la Constitución Política”.
Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la acción de retiro, (ii) sujetos de especial protección y, (iii) caso concreto. Veamos:
3. Procedencia de la acción El artículo 86 de la Constitución Política dispone toda persona tendrá derecho a ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. No obstante, solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, que la acción de tutela no procederá entre otros casos, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Conforme a las normas anteriores, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, cuya condición no implica que pueda reemplazar los medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho, ni que pueda revivir oportunidades procesales vencidas
como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado, ni tampoco constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho. 3.1. Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de la asignación de retiro. La Corte Constitucional ha admitido de forma excepcional la procedencia de la acción de tutela, aun cuando el accionante tenga a su alcance otros medios o recursos de defensa judicial: (i) cuando se presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; (ii) como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa, se constate que éste no es idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos amenazados o vulnerados. Así mismo, ha explicado que la acción de tutela es improcedente prima facie para el reconocimiento y/o reliquidación de la asignación, pues en este tipo de controversias relacionadas con la seguridad social, el ordenamiento jurídico ha diseñado los mecanismos judiciales y administrativos para ello. Particularmente, la jurisdicción laboral y la contencioso administrativa, según sea el caso. No obstante, también ha indicado que la acción de amparo se torna procedente en cuando se cumplen tres criterios generales: «(i) que la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez, jubilación o vejez se origine en actos que en razón a su contradicción con preceptos superiores puedan, prima facie, desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre las actuaciones de la administración pública; (ii) que esa negativa de reconocimiento de la prestación vulnere o amenace un
derecho fundamental; y (iii) que la acción de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable4». 3.2. Procedencia de la acción de tutela en materia pensional a personas de la tercera edad La Corte Constitucional ha señalado que cuando el amparo de los derechos prestacionales es solicitado por personas de la tercera edad, los requisitos de procedencia de la acción de tutela deben ser analizados con mayor flexibilidad en atención a que el peticionario es un sujeto de especial protección constitucional, de acuerdo con el artículo 46 de la Constitución Política. Así las cosas, se entiende que la acción de tutela se convierte en un mecanismo principal de protección de los derechos de los adultos mayores para evitar la posible vulneración de sus derechos fundamentales, al no contar con otro mecanismo de protección eficaz. Lo anterior, teniendo en cuenta que no se puede desconocer los constantes inconvenientes que tienen que afrontar las personas de edad avanzada cuyas 4 Corte Constitucional, Sentencia T-1102 de 2008. condiciones físicas: (i) les impiden trabajar, (ii) les ocasionan restricciones originadas en las prohibiciones legales que hacen obligatorio el retiro forzoso de su trabajo al arribar a cierta edad, y en consecuencia, (iii) los inhabilitan para poder proveerse sus propios gastos5.
4. Del caso concreto En el presente caso el señor LUIS EVER YOUNG QUINTERO, en la actualidad cuenta con 77 años y considera vulnerados sus derechos a la igualdad, libertad, debido proceso, seguridad social y mínimo vital para las personas de la tercera edad por la
Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Lo anterior, debido a que prestó sus servicios durante el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 1959, hasta al 3 de enero de 1972, cuando ostentaba el grado de cabo de la Policía Nacional, cuando fue retirado por solicitud propia de la entidad, a través de la Resolución Nº 00254 del 15 de febrero de 1972, pese a que dos meses antes, había desistido de su solicitud de retiro. El 8 de junio de 2016, radicó reclamación administrativa ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, solicitando el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, conforme a lo establecido en la Ley 74 de 1945, modificada por las Leyes 72 de 1948, 4ª de 1976 y Decretos 2062 y 2063 de 1984 y 2247 de septiembre 11 de 1984. Frente a la anterior solicitud, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, resolvió de forma negativa su petición, bajo el argumento de que el Decreto 3187 de 1968 establece que el personal que se retire a solicitud propia con 20 años de servicio tendrá derecho al pago de la asignación mensual de retiro, situación que no era la del accionante ya que sólo prestó sus servicios por el término de 15 años, 5 meses y 1 día. Por lo anterior, instauró acción de tutela, que en primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual la declaró improcedente, considerando que si bien contaba con 77 años, no demostró la ocurrencia de un perjuicio
irremediable que permitiera la intervención del Juez constitucional, adicional a ello, 5 Sentencia T-659 de 2011. señaló que no cumplió con el principio de inmediatez, teniendo en cuenta que fue retirado del servicio mediante Resolución Nº 00254 del 15 de febrero de 1972, lo que en tiempo corresponde a más de 45 años. Frente a esta situación, y teniendo en cuenta que estamos frente a una persona de especial protección, perteneciente al grupo de la tercera edad, esta Sala de Subsección, considera que la presente acción de tutela es procedente pese a la existencia de otro medio de defensa, ya que por la avanzada edad del accionante la vía ordinaria no sería el mecanismo idóneo ni eficaz para garantizar la protección de los derechos invocados, debido a la larga espera a que podría verse obligado hasta que se emita una decisión de fondo en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuando a la fecha cuenta con una avanzada edad que supera la expectativa de vida en Colombia6. No obstante, al momento de analizar la legislación aplicable al caso en concreto, se tiene que tal como lo señala el señor YOUNG QUINTERO, al narrar los hechos, «se encontraba vigente el régimen especial de la Policía Nacional, contenida en el Decreto 3187 de 1968». El referido Decreto en su artículo 52 señalaba lo siguiente: «ARTÍCULO 51. Los Agentes que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años por disposición del Director General de la Policía Nacional, por incapacidad sicofísica, por mala conducta comprobada, por
haber cumplido la edad de sesenta (60) años, por conducta deficiente o a solicitud propia después de veinte (20) años, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Sueldos de Retiro se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas pertinentes por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince, sin que el total sobrepase el ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad». (Negrilla fuera del texto). Se tiene que el señor YOUNG QUINTERO, fue desvinculado de la Policía Nacional a partir del 3 de enero de 1972, por solicitud propia, contando como ya se ha señalado, con 15 años, 5 meses y un día de servicio, como se observa a folio 11 del expediente. Si bien señala que desistió de su solicitud de retiro el 9 de noviembre de 1971 (f. 6 Ver las sentencias de la Corte Constitucional T-431/11, T-659/11, T-380/11, T-322/11. 21), no fue cuestionada ni demandada la citada Resolución Nº 00254 del 15 de febrero de 1972, a través de la cual se aceptó el retiro y por tanto goza de presunción de legalidad. Por tanto, como el accionante no reúne los requisitos que exigía la Ley para el momento en que se retiró del servicio se negarán las pretensiones de la presente acción de tutela. Sin embargo se le pone de presente que puede solicitar a la Caja de Sueldos de
Retiro de la Policía Nacional la emisión del bono correspondiente, en caso de que haya aportado a otra entidad o fondo (público o privado). De lo contrario podrá solicitar indemnización sustitutiva conforme a lo señalado en sentencia de esta Corporación, Sección Segunda, Subsección A, de 9 de junio de 2015, M.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación No: 17001-23-33-000-201500116-01, Accionante BERNARDO MARTÍNEZ OCAMPO: «No de una obstante, como ya se dijo, el legislador, en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dispuso como solución alternativa al pago de la pensión, el reconocimiento indemnización sustitutiva, aplicable a esta situación particular por la que atraviesa el actor, dentro de un contexto garante de sus derechos fundamentales, que permite propender porque sus condiciones de existencia sean dignas. Así las cosas, no se compadece con la actual situación del señor Martínez Ocampo, que habiendo laborado por todo ese interregno, inclusive antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que se le haya concedido la indemnización sustitutiva atendiendo a sólo 34 semanas. Ahora bien, la misma Corte Constitucional ha señalado que según el contenido del artículo 37 en referencia, la consagración de la indemnización sustitutiva no comporta ni la obligación de seguir trabajando hasta completar el mínimo de semanas cotizadas, ni la carga de tener que renunciar a la expectativa de completar el tiempo de cotización, bajo la necesidad imperiosa de tramitar el reconocimiento de la indemnización
sustitutiva, una vez alcanzada la edad mínima para acceder a la pensión de vejez. Al contrario, es una decisión libre del afiliado que puede ser tomada en cualquier tiempo, como quiera que esa Corporación ha reconocido el carácter imprescriptible de dicha prestación7. En este contexto, como la misma Ley 100 de 1993, se ajusta al caso particular del actor, ya que su situación jurídica no se consolidó bajo las normas que le eran aplicables en virtud del régimen de transición, al efectuar su solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva en el año 2013, por esta razón es viable su concesión bajo los parámetros de la referida ley, esto por cuanto es claro que no es dable exigir para el reconocimiento de la indemnización, haber cotizado al sistema Integral de Seguridad Social, en virtud del principio de favorabilidad. 7 Sentencia T-972 de 2006, M.P. Rodrigo Escobar Gil. De acuerdo a lo anterior, debe atenderse a las semanas cotizadas aún con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, ya sea en el sector público o privado, pues conforme al literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se dispone que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”. Se resalta.
En igual sentido y con relación a la liquidación y pago de la misma, el artículo 2º del Decreto 1730 de 2001, “Por medio del cual se reglamentan los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 referentes a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida”, establece que para determinar el monto de la indemnización sustitutiva a que haya lugar, deberán tenerse en cuenta la totalidad de las semanas cotizadas, “aún (sic) las anteriores a la Ley 100 de 1993.” Considera la Sala de importancia traer a colación apartes de la sentencia de la Corte Constitucional T286 de 2008, con ponencia del Dr. Manuel José Cepeda Espinosa, que en un caso similar ordenó el reconocimiento de una indemnización sustitutiva de pensión de vejez al petente a quien se le había negado, por no efectuar cotizaciones al ISS antes de 1968 (614 semanas), por servicios prestados a la Armada Nacional (1257 días); el Ministerio de Transporte (930 días), la Gobernación del Tolima (1066 días) y el Ministerio de Defensa Nacional (1051 días). Dijo allí tal Corporación: “Por consiguiente, las entidades encargadas en este caso del reconocimiento de la indemnización sustitutiva por el tiempo que el actor trabajó para ellas, no pueden oponerse a ella bajo el argumento de que no se hicieron los respectivos descuentos para aportes a pensión y que, en consecuencia, no hay dineros para devolver ni mucho menos son aplicables las disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993, ya que las normas establecidas en dicha ley son de orden público, lo que implica
que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentren en curso. Además, su posición resulta contraria a las disposiciones superiores que regulan el tema, esto es a los artículos de la Ley 100 de 1993, lo que implica crear un condicionamiento regresivo que contraría los mandatos establecidos en los artículos 48, 49 y 366 de la Constitución Política, de acuerdo con los cuales el sistema de seguridad social está sujeto al principio de progresividad que busca que todos los habitantes del territorio nacional puedan acceder a las prestaciones que en él se brindan y, adicionalmente, constituye un trato diferenciado no razonable ni equitativo que puede llegar a afectar los derechos de quienes, como el demandante, se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad que, por esa condición, son sujetos de una protección constitucional especial y que, como se dijo en acápite anterior, carece de medios propios para su manutención ya que no cuenta con otra fuente de ingresos y no tiene capacidad para continuar en el mercado laboral, situación que compromete notablemente los derechos al mínimo vital, y a la seguridad social. Adicionalmente, debe indicarse que “el principio de dignidad humana resulta vulnerado cuando se somete a una persona a vivir de la caridad ajena, existiendo la posibilidad de que tenga acceso a unos recursos económicos propios que le permitan subvenir algunas de sus necesidades básicas.”». De conformidad con lo señalado, se revocará la sentencia de primera instancia que rechazó por improcedente el amparo iusfundamental solicitado. En su lugar se negarán las pretensiones del accionante.
