CE-15001-23-33-000-2017-00805-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE

DEFENSA JUDICIAL / ACCIÓN POPULAR EN TRÁMITE / ACTIVIDAD MINERA EN EL PÁRAMO DE PISBA En el caso concreto, los actores pidieron la protección de los derechos fundamentales al agua y a un ambiente, que estiman vulnerados por las autoridades demandadas debido a la actividad de minería que se adelanta en el páramo de Pisba. La Sala advierte que las pretensiones van dirigidas a la protección de los derechos de la comunidad, razón por la cual el medio era la demanda de protección de los derechos e intereses colectivos. Justamente, en el trámite de la acción de tutela se afirmó y acreditó que, actualmente, se adelantan diferentes acciones populares con sustento en los hechos narrados por los demandantes, en las que se pretende la protección de los derechos de la comunidad que habita en el páramo de Pisba. (…) La Sala estima que no se cumplió con la carga de individualizar la afectación de los derechos fundamentales de los miembros de la colectividad, además, para asegurar la adopción de los planes de protección por parte de las autoridades cuentan con otro medio de defensa judicial efectivo y por ello no se habilita el ejercicio de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00805-01(AC)

Actor: GUILLERMO MESA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO RURAL La Sala decide la impugnación presentada por los actores contra la sentencia del 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los señores Carlos Julio Celi, Guillermo Mesa, Luis Gabriel Junca, Fraviel Blanco, Pedro Abel Castañeda y José Mauricio Reyes, habitantes del municipio de Tasco

(Boyacá), y la Clínica Jurídica de Medio Ambiente y Salud Pública de la Universidad de Los Andes, solicitaron la protección de los derechos fundamentales al agua y al medio ambiente sano, que estiman vulnerados por los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible, de Minas y Energía, la Agencia Nacional de Minería, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales, la Corporación Regional de Boyacá, la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, la Gobernación de Boyacá, la Gobernación de Casanare y de las alcaldías de Chita, Gámeza, Jericó, Labranzagrande, Mongua, Pisba, Socotá, Socha y Tasco, La Salina, Sácama y Támara. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “(…) Segundo: Que se ORDENE a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales que suspenda y revoque todas las licencias ambientales de proyectos mineros que aún se encuentran activas en el páramo de Pisba.

Tercero: Que se ORDENE el cierre adecuado de las mimas que se

encuentren activas así como aquellas que se encuentren suspendidas, de forma que se evite la generación de pasivo ambiental futuro.

Cuarto: Que se ORDENE al Ministerio de Minas y Energía que revoque los títulos mineros vigentes en el Páramo de Pisba.

Quinto: Que se ORDENE a las Alcaldías de los municipios de Chita, Gámeza, Jericó, Labranzagrande, Mongua, Pisba, Socha y Tasco, ubicados en el departamento de Boyacá, y de os Municipios de La Salina, y Támara, ubicados en el Departamento de Casanare, tomar las medidas pertinentes para la recuperación del fragmento del ecosistema del Páramo de Pisba que se encuentra en su municipio.

Sexto: Que se ORDENE al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible delimitar el Páramo de Pisba en el menor tiempo posible.1”

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: Precisan los actores que la minería en el páramo de Pisba afecta el derecho de acceso al agua potable y a un ambiente sano y mencionan que diferentes tribunales ha proferido decisiones relacionadas con la afectación, pero que, pese a esto, no ha cesado.

Luego de referirse a la ubicación y características del páramo de Pisba, manifestaron que la actividad minera, cobijada por licencias ambientales otorgadas a Jorge Alberto Cely Rodríguez, Zenón Vega Pasachoa, ha generado daños ambientales como la remoción de la capa vegetal propia del ecosistema de la región y han aparecido químicos como el azufre. Tales afectaciones, han sido reconocidas por la Contraloría General de la

República, la Defensoría del Pueblo, Corpoboyacá y Greenpeace Colombia, quienes han advertido sobre la irregularidad en el otorgamiento de licencias ambientales, en el manejo del agua y en el uso de materiales utilizados para la actividad minera. 1? Folio 31 del expediente de tutela. Se refirieron a diferentes demandas de acción popular que se han interpuesto para evitar que se sigua afectando el ecosistema del sector del páramo de Pisba, per afirmaron que han resultados insuficientes. Mencionaron que Corpoboyacá ha otorgado licencias ambientales para el desarrollo de proyectos de explotación de carbón en el páramo, actividad que, afirman, afecta el ecosistema. Que en algunos casos, las licencias ambientales han sido suspendidas. Que Corpoboyacá declaró responsables a Jorge Alberto Cely Rodríguez y Zenón Vega Pasachoa por el incumplimiento del Plan de Manejo Ambiental, lo que condujo a que adelantara un proceso administrativo sancionatorio en su contra. El Tribunal Administrativo de Boyacá en la acción popular con radicado 15001233300020140022300, ordenó el cese inmediato de las actividades de explotación minera hasta que se delimitara por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible el páramo de Pisba, delimitación que, a la fecha, no se ha concretado.

3. Fundamentos de la acción de tutela Arguyen que la comunidad que habita en el sector del páramo se sigue viendo afectada porque no se ha interrumpido la actividad minera y añaden que “(…) no se hizo un cierre adecuado del complejo minero que representa actualmente un pasivo ambiental.”

Afirman que la amenaza continúa porque, ni Corpoboyacá ni Corporinoquía, han revisado las licencias ambientales que otorgaron en la zona del páramo. Advierten que las actividades de ganadería y agricultura que desarrollaban los habitantes del municipio de Tasco se vieron afectadas porque el agua ha escaseado y la poca que hay está contaminada. Finalmente, afirman que la infraestructura minera fue abandonada sin un plan de cierre adecuado, lo que genera contaminación por la presencia de materiales y residuos peligrosos.

4. Oposiciones El municipio de Socatá solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva porque los hechos a que se refiere la parte actora comprenden la jurisdicción del municipio de Tasco y porque es a la Agencia Nacional de Minería a la que le corresponde pronunciarse sobre los contratos de explotación minera.

El Secretario General de Corpoboyacá solicitó que se niegue el amparo invocado y añadió que al acción de tutela no está prevista para la protección de derechos colectivos. Advirtió que actualmente se están tramitando acciones populares relacionadas con los hechos narrados por los actores y, por tanto, consideró que existen otros medios de defensa. El Alcalde Municipal de Socha solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva y señaló que en la Sección primera del Consejo de Estado se tramita una acción popular con radicado 15001-2333000201400223, interpuesta por la Defensoría del Pueblo por los mismos hechos. El Alcalde Municipal de Labranzagrande manifestó que los hechos a los que se refiere la parte actora no comprenden a ese municipio y, por eso, solicitó que se

declarara la falta de legitimación en al causa por pasiva. El municipio de Tasco solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad porque los hechos a los que se refiere la parte actora son de competencia de la ANLA y de la Agencia nacional de Minería. El municipio de Támara solicitó que se declare la improcedencia porque no se acreditaron los requisitos mínimos para que se le pudiera dar trámite. El departamento de Casanare solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva porque la presunta vulneración no le es atribuible a esa entidad. El municipio de La Salina solicitó que se niegue el amparo frente a ese ente territorial porque no ha vulnerado los derechos invocados por oso actores. El municipio de Sacama solicitó que se desvincule del trámite de la acción de tutela porque ninguna parte del territorio de ese municipio pertenece al páramo de Pisba y tampoco se realizan actividades de minería. La ANLA solicitó que se negara el amparo invocado por los actores porque esa entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. El departamento de Boyacá pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela porque no se acredita el requisito de inmediatez y porque la parte actora tiene a su alcance otros medios para la protección de los derechos invocados. Los municipios de Gámeza, Sacama y Mongua solicitaron que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de ese ente territorial.

5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2017, declaró la improcedencia de la acción de tutela, por considerar, en concreto,

que “(…) la acción popular es el mecanismo judicial idóneo y principal en el caso concreto para amparar no solo los derechos fundamentales que considera vulnerados, esto es, el agua potable y la integridad personal, sino también los derechos colectivos (…).”

6. Impugnación Los actores impugnaron la sentencia del 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y precisaron que la acción popular ha resultado ineficaz para la protección de los derecho invocados.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la

Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 862 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 19913 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos 2 “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 3 “ARTÍCULO 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…).” invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: “(…) La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…)”. Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que agotó los mecanismos legales que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. En el caso concreto, los actores pidieron la protección de los derechos fundamentales al agua y a un ambiente, que estiman vulnerados por las

autoridades demandadas debido a la actividad de minería que se adelanta en el páramo de Pisba. La Sala advierte que las pretensiones van dirigidas a la protección de los derechos de la comunidad, razón por la cual el medio era la demanda de protección de los derechos e intereses colectivos5. Justamente, en el trámite de la acción de tutela se afirmó y acreditó que, actualmente, se adelantan diferentes acciones populares con sustento en los hechos narrados por los demandantes, en las que se pretende la protección de los derechos de la comunidad que habita en el páramo de Pisba. 4 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 5 “Artículo 144. Protección de los derechos e intereses colectivos. Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.” Además, conviene recordar que, en el trámite de la acción popular, el artículo 229 de la Ley 1437 de 20116 prevé que el juez podrá decretar las medidas cautelares

pertinentes cuando se evidencia que la vulneración es flagrante, razón por la que no se le asiste razón a la parte actora al afirmar que el otro medio no es idóneo o eficaz. Ahora, la Sala no advierte que exista un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de los habitantes del páramo de Pisba, pues, conforme con lo establecido por la Corte Constitucional7, en asuntos de derechos colectivos debe especificarse la afectación individual de cada uno de los integrantes de la comunidad. Circunstancia que no se presentó en el caso sub examine. En el caso particular, la Sala estima que no se cumplió con la carga de individualizar la afectación de los derechos fundamentales de los miembros de la colectividad, además, para asegurar la adopción de los planes de protección por parte de las autoridades cuentan con otro medio de defensa judicial efectivo y por ello no se habilita el ejercicio de la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 6 “Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en

cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo . Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” (Subrayado fuera del texto). 7 Ver, entre otras, la sentencia T-659 de 2007. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ