CE-15001-23-33-000-2017-00814-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ¿Conforme con la impugnación presentada por la actora, cumple el presente amparo el requisito de subsidiariedad? (…) [L]a Sala advierte que (…) la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto, los argumentos expuestos en el sub lite contra los actos administrativos cuestionados deben ser resueltos por el juez de lo contencioso administrativo, mediante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00814-01(AC)

Actor: MARÍA CATALINA PARRA CEPEDA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la señora María Catalina Parra Cepeda contra la providencia de 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que declaró improcedente el amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones María Catalina Parra Cepeda ejerció acción de tutela contra la Nación –

Procuraduría General de la Nación, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “(…) Segundo.- Inaplicar la Comunicación SG No. 004567 de 07 de julio de 2017, en que se le comunica a María Catalina Parra Cepeda, identificada con C.C. 63.538.611, la terminación de su provisionalidad por el nombramiento de la señora Sulma Liliana Moreno Gómez, mediante Decreto 3342 de junio 15 de 2017, de la lista de elegibles de la convocatoria número 051-2015, la Procuraduría General de la Nación, como Profesional Universitario Código 3PU Grado: 17 de Nivel: Profesional Sede Santa Rosa de Viterbo. En el único empleo que ofertó la convocatoria, como consecuencia del amparo concedido. Tercero.- Ordenar a la Procuraduría General de la Nación que reintegre (sic) María Catalina Parra Cepeda al cargo que desempeñaba al momento de su retiro y efectúe el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento de su desvinculación hasta el momento de su efectivo reintegro, (sic) hasta el momento en que se resuelva de fondo el recurso impetrado, como consecuencia del amparo concedido.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora María Catalina Parra Cepeda ingresó a la Procuraduría General de la Nación el 19 de mayo de 2009, nombrada en provisionalidad mediante Decreto No. 898 del 19 de mayo 2009.

El 12 de agosto de 2015, mediante Resolución No. 332, el Procurador General de la Nación convocó a concurso abierto de méritos para ocupar cargos de carrera administrativa, dentro de los cuales estaba el cargo ocupado por la actora. El 7 de julio de 2017, mediante comunicación No. 4567, la Procuraduría comunicó a la señora Parra Cepeda la terminación del nombramiento en provisionalidad. Informó que la terminación de la vinculación se ocasionaba por la expedición del Decreto 3342 de 2015, mediante el cual se efectuó el nombramiento de la señora Sulma Liliana Moreno Gómez, quien superó el concurso de méritos y hacía parte de la lista de elegibles. Afirmó la actora que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la referida comunicación. No obstante, hasta la fecha de interposición de la tutela, la autoridad judicial demandada no los resolvió. Señaló que no le fue notificado el Decreto 3342 de 2017, pues la expedición y entrega de la copia del mismo se realizó por solicitud realizada ante la Secretaría General de la Procuraduría. 1 Folios 5-6 cuaderno de tutela. Consideró que la falta de notificación y la omisión de resolver los recursos interpuestos interrumpe el cumplimiento del decreto. Advirtió que con la terminación de la vinculación sus ingresos se han visto disminuidos y, por ende, su calidad de vida y la de su hijo menor de edad.

3. Intervención de la entidad demandada La Procuraduría General de la Nación, por conducto de la abogada asesora suscrita a la Oficina Jurídica, contestó la acción de tutela y solicitó que se niegue,

con fundamento en los siguientes argumentos: Adujo que, de conformidad con la jurisprudencia de las altas cortes, no es posible desplazar a quien legítimamente ganó el derecho en el concurso a ocupar el cargo de carrera administrativa, por quien lo ocupa en provisionalidad. Anotó que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de defensa idóneo y eficaz para controvertir los actos administrativos de desvinculación laboral. Anexó copia del Oficio No. 7742 del 2 de noviembre de 2017, mediante el cual respondió que no eran procedentes los recursos interpuestos por la actora contra el Oficio 4567 de 7 de julio de 2017.

4. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá, en fallo del 17 de noviembre de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado con fundamento en que la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales fue desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad en la Procuraduría General de la Nación.

Adujo que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que conlleve a la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio.

5. Impugnación La actora impugnó la decisión de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Insistió en que la Procuraduría General de la Nación violó los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital al desvincularla sin notificarle en debida forma el contenido del Decreto 3242 de junio de 2915 y la comunicación SG. No. 4567 de 7 de julio de 2017, además de no resolver los

recursos interpuestos contra la comunicación número 4567 de 7 de julio de 2017. Informó que la entidad demandada le comunicó la decisión en la que rechazó los recursos interpuestos, con fundamento en que estos eran improcedentes. Señaló que al momento en que se profirieron los actos administrativos mediante los que fue desvinculada de la Procuraduría General de la Nación, existía un cargo de la misma denominación en vacancia definitiva. Por lo anterior, consideró que la entidad demandada incurrió en “desviación de poder”, porque debió nombrarse a la señora Sulma Liliana Moreno Gómez en aquel cargo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. De la acción de tutela, generalidades La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico ¿Conforme con la impugnación presentada por la actora, cumple el presente amparo el requisito de subsidiariedad? 2.1. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y

residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20152, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."3 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos4, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos

fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Estudio y solución del caso concreto En el presente caso, la señora María Catalina Parra Cepeda solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y mínimo vital, que consideró vulnerados por la Procuraduría General de la Nación.

2 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 3Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. La supuesta vulneración alegada surge concretamente por la expedición del Decreto 3342 de 2015, por medio del cual el Procurador General de la Nación terminó el nombramiento en provisionalidad de la señora María Catalina Parra Cepeda y nombró en periodo de prueba a la señora Sulma Liliana Moreno Gomez, y del Oficio No. 4567 de 7 de julio de 2017, en el que la Secretaría General de la

entidad demandada comunicó a la actora la terminación de su vinculación en provisionalidad. Al respecto, la actora alega que la falta de notificación de las referidas decisiones y la omisión de resolver los recursos interpuestos contra el Oficio No. 4567 de 2017, conlleva a que no pueda ejecutarse la decisión contenida en los referidos actos y, además configura una desviación de poder. Correspondería en esta instancia estudiar la presunta vulneración de los derechos invocados, cuyo amparo se rechazó por improcedente por el a quo. Sin embargo, la Sala se anticipa a decir que se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo porque no se cumple con el requisito de subsidiaridad. En el caso sub examine se verifica lo siguiente: El 15 de junio de 2017, el Procurador General de la Nación profirió el Decreto 3342, por el cual nombró en periodo de prueba a la señora Sulma Liliana Moreno Gómez, en el cargo de Profesional Universitario, Código 3PU, Grado 17 en la Procuraduría Provincial de Santa Rosa de Viterbo. Así mismo, dispuso la terminación de la vinculación de la señora María Catalina Parra Cepeda, a partir de la posesión de la señora Moreno Gómez5. El 7 de julio de 2017, la Secretaría General de la Procuraduría General de la Nación, mediante Oficio No. 4567, informó a la actora que a partir de la posesión de la señora Sulma Liliana Moreno culminaba la vinculación laboral con esa entidad6. El 28 de julio de 2017, la actora interpuso recurso de reposición y en subsidio

apelación contra la referida comunicación7. 5 Folios 10-11. 6 Folio 8. 7 Folio 9. El 2 de noviembre del mismo año, el Secretario General de la entidad demandada, mediante Oficio No. 7742, informó a la actora que los recursos interpuestos contra el Oficio No. 4567 de 2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 75 del CPACA, eran improcedentes por tratarse de “un instructivo”8. En este contexto, la Sala advierte que le asiste razón al a quo, pues la actora cuenta con otro medio de defensa judicial, por cuanto, los argumentos expuestos en el sub lite contra los actos administrativos cuestionados deben ser resueltos por el juez de lo contencioso administrativo, mediante del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA9. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA

TUTELA. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Aunque la tutela puede servir de mecanismo transitorio de protección los

derechos, siempre y cuando se cumplan las condiciones de urgencia, inminencia y gravedad, que ameriten la intervención inmediata del juez constitucional para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Situación que no se evidenció en el presente caso. 8 Folio 53. 9 “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” Al respecto, la Sala considera conveniente advertir que precisamente todos los procedimientos previstos por la ley están diseñados para la garantía y efectividad de los derechos, incluso los que tienen carácter fundamental. Además, no puede olvidarse que el actor puede solicitar las medidas cautelares10 correspondientes, que pueden ser tan o más efectivas que el amparo de tutela. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 17 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. CONFIRMAR el fallo del 17 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal

Administrativo de Boyacá.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 10 “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas:

1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos.

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.” La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ