CE-15001-23-33-000-2017-00855-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Medio idóneo para controvertir el concurso público de méritos para proveer cargos docentes [P]ara esta Sala es evidente que si a juicio del [accionante] existieron irregularidades en el proceso del concurso, por las que estima no debió ser declarado ganador el señor [W.M.A.], tiene a su alcance un medio idóneo y eficaz ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para cuestionar la Resolución No.6925 del 7 de noviembre de 2017, cual es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. […]. Será entonces a través de ese mecanismo ordinario que podrá debatir los aspectos de orden legal que considere, pero no a través de este medio constitucional, que se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los medios ordinarios de defensa previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos. Sumado a lo anterior, el actor no alegó ni está probada la existencia de un perjuicio irremediable, ni se trata de una persona en estado de indefensión o debilidad manifiesta que comporte darle una especial protección constitucional, por lo tanto la acción de tutela no procede - como se estableció en el fallo impugnadoni siquiera como mecanismo transitorio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO

2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a subreglas excepcionales de procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos en concursos de méritos, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de febrero de 2006, exp. T-132, M.P.

Humberto Antonio Sierra Porto y sentencia de 26 de febrero de 2013, exp. T-090, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Con respecto a la eficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en relación con la acción de tutela, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 5 de marzo de 2014, exp. 25000234200020130687101, C.P. Alfonso Vargas Rincón.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00855-01(AC)

Actor: ISRAEL CABEZA MORALES

Demandado: UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA - UPTC La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Israel Cabeza Morales contra la sentencia del 28 de noviembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia resolvió: “DECLARAR improcedente la solicitud de amparo constitucional promovida

por el señor Israel Cabeza Morales contra la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”. ANTECEDENTES El 9 de noviembre de 20171, actuando en su propio nombre, el señor ISRAEL CABEZA MORALES instauró acción de tutela contra la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA – UPTC, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: 1 Ver fl.4. “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR en favor de los derechos constitucionales fundamentales invocados, ordenándole a la UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y TECNOLÓGICA DE COLOMBIA, que se dé cumplimiento al debido proceso, subsanando cualquier irregularidad, así esto implique repetir la prueba académica del concurso en mención y que se brinde un trato igualitario”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Dice el actor que el 29 de septiembre de 2017 se llevaron a cabo las pruebas académicas del concurso de méritos, para docentes de planta del área de Geografía de la Escuela de Ciencias Sociales, Facultad de Ciencias de la Educación, convocado a través de la Resolución No. 4567 de 2017. 2.2. Anota que entre los 5 evaluadores de la prueba académica, que establece la Universidad en estos concursos, estaba la Decana de la Facultad de Educación

Diana Elvira Soto Arango, que pese a los vínculos con algunos de los participantes no se declaró impedida para participar en la evaluación. 2.3. Considera que debió declararse impedida, dado que la Decana fue quien seleccionó y autorizó la contratación directa como Director de los programas de Maestría y Doctorado en Geografía al señor Wladimir Mejía Ayala, uno de los participantes del mencionado concurso y que resultó ganador del mismo. 2.4. Afirma que radicó consulta en la Procuraduría Regional de Boyacá de esa situación, pues, a su juicio se trataba de una irregularidad, sin obtener respuesta. 2.5. Agrega que entre los jurados externos se encontraban los señores Claudia Patricia Gómez Rendón y Julio Cesar Susuki, quienes habían sido contratados para algunas actividades académicas en los programas de Maestría y Doctorado en geografía, bajo la administración de Wladimir Mejía Ayala, situación que igualmente informó a la Procuraduría Regional y a la Oficina de quejas y reclamos de la Universidad. 2.6. Narra que durante el desarrollo de la prueba, y al advertir su presencia, la Decana preguntó a los evaluadores si un Magister podía participar del concurso, lo que evidenciaba su falta de información y animadversión hacia él, debido a que no cuenta con un título de Doctorado, y que eso, de una u otra manera, influyó en la evaluación de los jurados, debido a su autoridad como Decana de la Facultad. 2.7. Indica que una vez generados los resultados de la prueba académica, quedó claro que a pesar de haber obtenido el mayor puntaje en hoja de vida,

incluso por encima de quienes contaban con doctorado, el puntaje que se le asignó en dicha prueba fue uno de los más bajos. 2.8. Señala que el 8 de noviembre de 2017 fue publicada en la página web de la Universidad la Resolución No. 6925 de 2017, a través de la cual se declaró como ganador del concurso al señor Wladimir Mejía Ayala.

3. Fundamentos de la acción En esencia, sostiene que al declararse ganador al señor Wladimir Mejía Ayala, para el empleo de docente del área de Geografía de la Escuela de Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias de la Educación, pese a que algunos de los jurados tenían ciertos vínculos o afinidades con él, la Universidad le vulneró los derechos fundamentales cuyo amparo invoca.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 16 de noviembre de 2017 el Magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la acción de tutela, dispuso vincular como terceros con interés al señor Wladimir Mejía Ayala y a todas las personas que hicieron parte concurso de méritos, y negó la medida provisional solicitada por el accionante (fls.29-30). 4.2. La Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (fls.38-54) contestó a través de apoderado. Solicitó se declare improcedente la tutela.

Al contestar los hechos, con respecto a los evaluadores de la prueba académica, aclaró que conforme a los reglamentos internos de la institución, quien nombra a los la Decanos en las diferentes facultades es el Rector, lo que significa que quien

designó a Diana Elvira Soto Arango como Decana de la Facultad de Ciencias de la Educación fue el Rector. Igualmente, precisó que quien nombró en ENCARGO al docente Wladimir Mejía Ayala, como Coordinador académico del área de Geografía de esa Facultad, fue el rector de la Universidad a través de la Resolución No. 3398 del 28 de febrero de 2017 (aportó prueba documental en ese sentido2). Por tanto, dijo que la Decana no tenía la obligación de declararse impedida. Que conforme a la reglamentación interna de la Universidad, el jurado evaluador de las pruebas académicas estuvo compuesto por3: 1) El Decano de la facultad de Ciencias de la Educación quien es designado por el Rector de la Institución; 2) dos jurados que son designados por el Consejo de Facultad; 3) el Director de Escuela, y 4) un delegado por parte de la Vicerrectoría Académica. Y aclaró que los docentes Claudia Patricia Gómez Rendón y Julio Cesar Susuki, fueron designados como jurados en calidad de representantes del Consejo de Facultad y Vicerrectoría Académica respectivamente. Que el actor ocupó el tercer lugar con un puntaje total de 65,8, pues, por hoja de vida obtuvo 46,6 y en la prueba académica de 19,2. Que quien ocupó el primer lugar logró un puntaje total de 76,5, y el segundo de 70,4. Precisado lo anterior, manifestó que no es cierto que la Universidad haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante, menos cuando cuentan con autonomía universitaria para crear sus propias normas de funcionamiento a través

de sus reglamentos internos, decidir el procedimiento y requisitos para designar sus directivas, así como determinar el procedimiento para vincular su personal docente y administrativo. Por eso, agregó que el ente universitario actuó dentro de las pautas legales y con arreglo a los procesos establecidos por sus estatutos internos, que constituyen la norma que direcciona la actividad y funcionamiento de la Institución. 2 Ver fls.60 y 65. 3 Resolución No. 4109 del 12 de mayo de 2017 “Por la cual se adoptan los mecanismos de evaluación y puntaje de valoración de los factores para el concurso público de méritos para provisión de cargos de docentes en periodo de prueba en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia”. (Reverso fl.105). Dijo que en el presente asunto no se cumple con el presupuesto de subsidiariedad, debido a que el accionante dispone a su favor de otro mecanismo judicial idóneo para la defensa de sus derechos ante la jurisdicción contenciosa administrativa, escenario en el cual podrá discutir el presente asunto. Sumado a que el actor tuvo la oportunidad de interponer recursos frente a las distintas etapas del concurso, sin embargo no lo hizo. Igualmente, expuso que pese a que el actor alega vulneración del derecho a la igualdad, no acreditó que ostentara la condición de sujeto de especial protección constitucional, limitándose a afirmar que recibió un trato diferente sin justificar esa afirmación.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 28 de noviembre de 2017 (fls.165-169), el Tribunal Administrativo de Boyacá declaró improcedente la tutela, por no cumplirse con el

requisito de subsidiariedad. Luego de resaltar que conforme a la jurisprudencia constitucional, por regla general no procede la acción de tutela para cuestionar actos administrativos en materia de concursos, salvo para conjurar un perjuicio irremediable, estableció que como ya existe acto administrativo por el cual se declaró ganador del concurso, el actor cuenta con un medio idóneo y eficaz para controvertir ese acto, como es el de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del cual podrá solicitar una serie de medidas cautelares y exponer, de manera amplia, sus inconformidades. Que en el presente caso no está demostrada la existencia de un perjuicio irremediable, lo que significa que la tutela no es procedente ni siquiera como mecanismo transitorio.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el actor (fl.172). Se limita a afirmar, sin sustento alguno, que en el fallo impugnado se incurre en un error de hecho y derecho para negarle la garantía del pleno goce de los derechos cuyo amparo invoca.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Análisis y decisión del caso 2.1. Afirma el actor que en desarrollo del concurso de méritos para proveer los cargos docentes en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia4, en el que él se inscribió para el área de Geografía de la Escuela de Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias de la Educación, le fueron vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en la calificación de la prueba académica, por un supuesto vínculo de algunos de los jurados de esa prueba con quien resultó ganador.

No obstante existir acto administrativo que declaró ganador del concurso para ese cargo, el actor pretende se ordene a la institución accionada repita la calificación de la prueba académica. El Tribunal Administrativo de Boyacá declaró improcedente el amparo por no cumplirse con el requisito de subsidiariedad, al considerar que el actor cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para el asunto que plantea. Por tanto, corresponde a esta Sala establecer si es procedente o no confirmar el fallo impugnado. 4 El acto mediante el cual se hizo la convocatoria, y todos los actos y actuaciones relacionados con este concurso pueden ser consultados en la página web de la UPTC, link: http://www.uptc.edu.co/. 2.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas adoptadas en el marco de un concurso de méritos. Reiteración de jurisprudencia En múltiples oportunidades se ha dicho que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos

administrativos, ya que para controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Esa improcedencia responde a la residualidad y subsidiariedad que caracterizan a la acción de tutela. No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos sub-reglas excepcionales en tratándose de concurso de méritos, en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas sub reglas5 se resumen en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable 6 ; y ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor. Se ha aplicado ésta última sub regla cuando los tutelantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el 5 Cfr. Sentencia T-090 de 2013. 6 Ver sentencia T-132 de 2006. cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo

carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar. Correspondiendo al Juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado. Y en lo que se refiere a la primera sub regla, se reitera, si el accionante no demuestra que el perjuicio se enmarca en las condiciones anotadas, la tutela deviene improcedente y deberá acudir a las acciones contencioso-administrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le genera inconformidad. 2.3. Una vez revisado los hechos y lo que pretende el actor, contrastado con lo que ha dicho la jurisprudencia constitucional sobre el tema, para la Sala es claro que la decisión impugnada debe ser confirmada, en tanto que no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por los siguientes motivos: 2.3.1. Mediante la Resolución No.6925 del 7 de noviembre de 20177, el Rector de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia declaró los ganadores del concurso público de méritos para proveer cargos docentes de tiempo completo. Para el empleo de docente en el área de Geografía de la Escuela de Ciencias Sociales de la Facultad de Ciencias de la Educación, se declaró ganador el señor Wladimir Mejía Ayala. 2.3.2. Dicho lo anterior, para esta Sala es evidente que si a juicio del señor Israel Cabeza Morales existieron irregularidades en el proceso del concurso, por las que estima no debió ser declarado ganador el señor Wladimir Mejía Ayala, tiene a su alcance un medio idóneo y eficaz ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo para cuestionar la Resolución No.6925 del 7 de noviembre de 2017, cual es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. La eficacia de ese medio de control, la resaltó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 5 de marzo de 20148, en los siguientes términos: 7 Esta resolución obra publicada en la página web de la Universidad, link: http://www.uptc.edu.co/. 8 Radicación 25000234200020130687101, CP. Alfonso Vargas Rincón. Demandante: Gustavo Petro Urrego. Demandado: Procuraduría General de la Nación. “i) Lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de… nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo”. (Subrayas ajenas al texto citado). Será entonces a través de ese mecanismo ordinario que podrá debatir los aspectos de orden legal que considere, pero no a través de este medio constitucional, que se caracteriza por ser un remedio residual y excepcional, que no reemplaza los medios ordinarios de defensa previstos por el legislador para la efectiva protección de derechos.

Sumado a lo anterior, el actor no alegó ni está probada la existencia de un perjuicio irremediable, ni se trata de una persona en estado de indefensión o debilidad manifiesta que comporte darle una especial protección constitucional, por lo tanto la acción de tutela no procede - como se estableció en el fallo impugnadoni siquiera como mecanismo transitorio. 2.4. En consecuencia, esta Sala confirmará el fallo impugnado que declaró improcedente el amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. CONFIRMAR el fallo del 28 de noviembre de 2017 del Tribunal Administrativo de Boyacá, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ