CE-15001-23-33-000-2018-00029-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL La Sala observa que el demandante no solo dejó vencer el término para apelar la sentencia del 14 de agosto de 2017 dictada dentro del medio de control de cumplimiento, sino que adicionalmente, conforme a los argumentos de la impugnación, pretende hacer pasar como perjuicios irremediables hechos cuya protección son competencia del juez popular, toda vez que encuadran dentro del concepto de los derechos e intereses colectivos establecidos en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998. (…) En conclusión, acertó el Tribunal al encontrar que no se cumplía con el requisito de subsidiariedad y que no acreditó debidamente la existencia de un perjuicio irremediable que le hubiese impedido agotar los recursos procedentes contra la decisión censurada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2018-00029-01(AC)

Radicación número: SAGRARIO VALDERRAMA BENÍTEZ

Demandado: RAMA JUDICIAL DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN

JUDICIAL Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE DUITAMA La Sala decide la impugnación contra la sentencia dictada el día 31 de enero de

2018 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, por medio de la cual se declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Sagrario Valderrama Benítez contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama.

I. SÍNTESIS DEL CASO La acción de tutela se promovió en contra del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, con ocasión de la sentencia dictada el día 14 de agosto de 2017, por medio de la cual se rechazó por improcedente la acción de cumplimiento interpuesta por el señor Sagrario Valderrama Benítez, en su calidad de representante legal de la Veeduría Ciudadana Mesa Cívico Comunal de Duitama. El demandante alegó que el mencionado fallo vulneró su derecho fundamental al debido proceso, solicitó revocar la sentencia y en su reemplazo acoger las pretensiones formuladas en la acción de cumplimiento. Así mismo, solicitó suspender de manera definitiva toda actividad relacionada con la tala de árboles de la especie “pino patula”, que se realiza en los predios “El Tablón” y “Santa Bárbara”, ubicados dentro de las áreas protegidas del orden municipal (Parque Natural Municipal Pan de Azúcar, La Rusia y el Parque Natural Municipal de Zarza), declaradas como tales mediante el Acuerdo 07 del 5 de mayo de 2010, expedido por el Concejo Municipal de Duitama. Igualmente, solicitó suspender el contrato de permuta nro. P001-2016 celebrado entre la Empresa de Servicios Públicos

Domiciliarios de Duitama S.A. E.S.P. (EMPODUITAMA S.A. E.S.P.) y ECOFLORA

S.A.S., el cual tuvo por objeto el intercambio de madera en pie de 33.7 hectáreas de pino a cambio de obras de restauración en los citados predios.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. La acción fue admitida por medio de auto calendado el día 19 de enero de 2018, en el que se rechazó la solicitud de tutela frente al Municipio de Duitama, se resolvió no decretar la medida provisional solicitada, y se ordenó notificar a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Tunja y al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama. 2.2. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Manifestó que el demandante interpuso de forma extemporánea el recurso de apelación en contra de la sentencia cuestionada, razón por la cual fue rechazado, lo que torna improcedente la acción de tutela al desconocer los requisitos generales de subsidiariedad e inmediatez1. 2.3. La Rama Judicial - Consejo Seccional de la Judicatura de Tunja - Boyacá solicitó se declarara a su favor la falta de legitimación por pasiva al no ser responsable de la vulneración de los derechos invocados por el demandante2.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Boyacá dictó sentencia el 31 de enero de 2018 en la que determinó que la acción de tutela no cumplió con el presupuesto de subsidiariedad, en el entendido de que no fueron agotados los medios de defensa judicial al alcance del actor, ni se demostró la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

En la parte resolutiva del fallo resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar por improcedente la acción de tutela instaurada por SAGRARIO VALDERRAMA BENITEZ, contra el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Duitama […]”.

IV. IMPUGNACIÓN 1 Folio 70. 2 Folio 71.

El señor Sagrario Valderrama Benítez afirmó que el fallo impugnado desconoció la sentencia de la Corte Constitucional T-622 del 10 de noviembre de 2016, en la que se desarrolló la corriente filosófica del “ecocentrismo”. Por otro lado, con el fin de sintetizar los aspectos expuestos por el actor en el escrito de impugnación, con los que se pretende demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, se dividen en los siguientes argumentos: i) La tala rasa de 33.7 hectáreas con 34.257 árboles de “pino patula”; ii) El cambio del uso del suelo con el que se aprovechan ilícitamente los recursos ambientales en favor de quienes no cumplen con las exigencias legales vigentes; iii) La existencia de errores o fallas administrativas ambientales; iv) La destrucción y fragmentación de ecosistemas que ha llevado a la desaparición de especies por falta de planeación y control ambiental; v) La apertura de una carretera sin

autorización de la autoridad ambiental; vi) La celebración indebida de contratos sin el lleno de requisitos legales; vii) La defraudación y detrimento del patrimonio público como consecuencia de la celebración del contrato de permuta; viii) La falsa motivación y desviación de poder; ix) La inexistencia de plantas nativas resembradas; x) El desconocimiento del principio de precaución ambiental y xi) La inexistencia del concepto del Comité Municipal de Áreas Protegidas de los páramos “La Zarza, Pan de Azúcar y la Rusia”.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral quinto del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20153, modificado por el Decreto 1983 del 30 de noviembre de 20174, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado5, el cual regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 5.2.1. El Concejo Municipal de Duitama expidió los Acuerdos 039 de 20096 y 07 de 20107, mediante los cuales se reconocen unas áreas de protección ambiental. 5.2.2. La empresa EMPODUITAMA S.A. E.S.P. celebró el contrato de permuta nro.

P001-2016 con la sociedad ECOFLORA S.A.S. cuyo objeto fue el intercambio de 33.7 hectáreas de madera en pie de la especie exótica pino a cambio de obras de

restauración de 33.7 hectáreas en los predios “El Tablón” y “Santa Bárbara” del Municipio de Duitama. 3 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 4 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 6 Acuerdo 039 de 2009, “Por medio del cual se modifica la estructura del articulado del acuerdo 010 de 2002 y se incluye otras disposiciones legales aplicables al ordenamiento”. 7 Acuerdo nro. 07 del 5 de mayo de 2010, “Por medio del cual se declaran dos áreas protegidas del orden municipal: Parque Natural Municipal Pan de Azúcar y la Rusia y Parque Natural Municipal La Zarza y se dictan los lineamientos para su manejo”. 5.2.3. El señor Sagrario Valderrama Benítez instauró acción de cumplimiento en contra del Municipio de Duitama con el fin de que se aplicaran los artículos 13 y 425 del Acuerdo 039 de 2009 y los artículos 2, 6, 9 y 12 del Acuerdo 07 del 5 de mayo de 2010, ante la falta de un Plan Especial de Manejo del Comité Municipal de Áreas Protegidas previo a cualquier intervención del ecosistema de biopáramo dentro del área del Parque Natural Pan de Azúcar y La Rusia, y del Parque Natural Municipal

de Zarza. 5.2.4. La Juez Segunda Administrativa Oral del Circuito de Duitama dictó sentencia el día 14 de agosto de 2017, en la que decidió lo siguiente: “PRIMERO.- Declarar no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el MUNICIPIO DE DUITAMA. SEGUNDO.- Rechazar por improcedente la Acción de Cumplimiento incoada por la VEEDURÍA CIUDADANA MESA CIVICO COMUNAL DE DUITAMA, contra el MUNICIPIO DE DUITAMA, de conformidad con lo señalado en los considerandos de este proveído respecto a: i) Las pretensiones segunda y tercera de la demanda y ii) La solicitud de cumplimiento de los artículos (sic) artículos 13 y 425 del Acuerdo No. 039 de 2009 y 2, 6 y 9 del Acuerdo 007 de 2010. TERCERO.- Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de EMPODUITAMA S.A. E.S.P., la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE BOYACÁ – CORPOBOYACÁ y ECOFLORA S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda, atendiendo las razones esbozadas en la presente decisión. QUINTO.- Notifíquese a las partes el contenido de este fallo en la forma indicada en el Código General del Proceso para las providencias que deban ser notificadas personalmente, atendiendo a lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley 393 de 1997. SEXTO.- De no ser apelada la presente providencia archívense las

diligencias”8. 5.2.5. Contra el anterior fallo, el demandante interpuso de forma extemporánea recurso de apelación, el cual le fue negado por dicha razón. 5.3. CASO CONCRETO En atención a los hechos y a las actuaciones referidas, corresponde a la Sala determinar si ¿Procede la acción de tutela impetrada contra una providencia judicial cuando no se interpone el recurso de apelación contra la decisión censurada pero se invoca la existencia de un perjuicio irremediable argumentando la vulneración al goce de un ambiente sano, a la moralidad administrativa, a la existencia del equilibrio 8 Folio 49. ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, y a la defensa del patrimonio público? 5.3.1. En relación a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005, determinó que el amparo constitucional procede siempre “Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable9. De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde

institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”10. De acuerdo a lo anterior, resulta acertado lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en la sentencia impugnada en la que sostuvo: “En efecto tal como lo señaló el Juzgado accionado contra la sentencia de 14 de agosto de 2017, cuestionada en sede de tutela por la actora (sic), se interpuso recurso de apelación de manera extemporánea (fl. 334 expediente acción de cumplimiento), el cual procedía conforme a lo previsto en el artículo 26 de la ley 393 de 1997. Sin mayores elucubraciones se concluye que la actora (sic) dejó fenecer la oportunidad procesal pertinente y eficaz para controvertir lo decidido por el juez y que ahora enjuicia por esta vía constitucional”. Así mismo, en referencia a la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio, esta Sala ha sostenido lo siguiente11: “A partir de lo anterior, fácilmente se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional12, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales

controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 9 Sentencia T-504/00. 10 Corte Constitucional. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño. Actor: Rafael Sandoval López. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 10 de noviembre de 2017. CP. Oswaldo Giraldo López. Actor: Ferley Orlando Benavidez Realpe.

Demandado: Defensoría del Pueblo. Rad. 25000-23-37-000-2017-00739-01. 12 Sentencias T-580 de 2006 y T-890 de 2011.

Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta consistente en que cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, a saber: la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca como fundamento de petición de amparo constitucional”. (Negrilla fuera del texto). Conforme a lo anterior, se observa en el caso concreto que el demandante en el escrito de impugnación, se refiere a una pluralidad de situaciones que pretende enmarcar dentro de la categoría de perjuicio irremediable, sin que logre demostrar que las mismas encuadran dentro de los requisitos de inminencia, urgencia,

gravedad e impostergabilidad del perjuicio. De esta manera, los argumentos que presenta el actor como perjuicio irremediable, se encuadran más dentro de la definición legal de derechos e intereses colectivos, los cuales, desde el plano constitucional, disponen de otra vía procesal para su protección. En este sentido, la Sala evidencia que el demandante pretende demostrar el perjuicio irremediable acudiendo exclusivamente a la enunciación de hechos que encuadran dentro de los literales a, b. c y e del artículo 4º de la Ley 472 de 199813, veamos:

1. En relación con los literales “a” y “c” del artículo 4º de la Ley 47214: La tala rasa de 33.7 hectáreas con 34.257 árboles de “pino patula”; El cambio del uso del suelo con el que se aprovechan ilícitamente los recursos ambientales en favor de quienes no cumplen con las exigencias legales vigentes; La existencia de errores o fallas administrativas ambientales; La destrucción y fragmentación de ecosistemas que ha llevado a la desaparición de especies por falta de planeación y control ambiental; La apertura de una carretera sin autorización de la autoridad ambiental; La inexistencia de plantas nativas resembradas; El desconocimiento del principio de precaución ambiental; y la inexistencia del concepto del comité municipal de áreas protegidas de los páramos “La Zarza, Pan de Azúcar y la Rusia. ii. En relación con los literales “b” y “e” del artículo 4º de la Ley 47215: La celebración indebida de contratos sin el lleno de requisitos legales; La

defraudación y detrimento del patrimonio público como consecuencia de la celebración del contrato de permuta; y, la falsa motivación y desviación de poder. 13 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”. 14 “El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias”. “La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente”. 15 “La moralidad administrativa” y “La defensa del patrimonio público”. Por lo anterior, la Sala observa que el demandante no solo dejó vencer el término para apelar la sentencia del 14 de agosto de 2017 dictada dentro del medio de control de cumplimiento, sino que adicionalmente, conforme a los argumentos de la impugnación, pretende hacer pasar como perjuicios irremediables hechos cuya protección son competencia del juez popular, toda vez que encuadran dentro del concepto de los derechos e intereses colectivos establecidos en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998. En conclusión, acertó el Tribunal al encontrar que no se cumplía con el requisito de

subsidariedad y que no acreditó debidamente la existencia de un perjuicio irremediable que le hubiese impedido agotar los recursos procedentes contra la decisión censurada. 5.3.2. Ahora bien, la Sala se referirá a la invocación que hace el demandante sobre la aplicación de la sentencia de la Corte Constitucional T-622 de 2016 de la forma que a continuación se presenta: Identificación Corte Constitucional. Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016. MP. Jorge Iván Palacio Palacio. Acción de tutela interpuesta por el Centro de Estudios para la Justicia Social “Tierra Digna”, en representación del Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato (Cocomopoca), el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato (Cocomacia), la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato (Asocoba), el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) y otros, contra la Presidencia de la República y otros. Hechos La acción de tutela fue interpuesta por varios Consejos Comunitarios del Departamento del Chocó, quienes solicitaron la protección de los derechos fundamentales de los habitantes de la cuenca del Rio Atrato, a quienes se les ha vulnerado entre otros derechos, la vida, la salud, el agua, la seguridad alimentaria, el medio ambiente sano y la cultura, como consecuencia de la explotación minera con maquinaria de gran tamaño y uso de químicos, como el mercurio, que han afectado las fuentes hídricas usadas para el consumo humano y han generado problemas de salud en la población, sin que las

autoridades competentes hayan dado una solución estructural de política pública para afrontar la problemática humanitaria. Aspecto jurídico considerado Vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas. Problema Jurídico ¿Existe vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, agua, seguridad alimentaria, medio ambiente, cultura y territorio de las comunidades étnicas, debido a la explotación minera ilegal en la cuenca del Río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños, así como por la omisión de las autoridades competentes para dar una solución estructural de política pública a esta problemática humanitaria? Tesis Si existe vulneración de los derechos fundamentales a la vida, salud, agua, seguridad alimentaria, medio ambiente, cultura y territorio de las comunidades étnicas, debido a la explotación minera ilegal en la cuenca del Río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños, así como por la omisión de las autoridades competentes para dar una solución estructural de política pública a esta problemática humanitaria. De la lectura del acápite en el que estudió la procedibilidad de la acción de tutela para proteger derechos fundamentales de comunidades étnicas, la Corte entendió que los derechos colectivos invocados incidían directamente sobre los derechos fundamentales de la comunidad, en razón a que el medio ambiente es una condición necesaria para garantizar el derecho fundamental al territorio de las comunidades étnicas. Así mismo, concluyó que las acciones populares que se habían tramitado con anterioridad para proteger los derechos colectivos de las comunidades de la cuenca

del Río Atrato no se habían cumplido, situación que atribuyó a la complejidad de las decisiones estructurales que en materia de política pública deben tomarse para conjurar la afectación de los derechos de las comunidades étnicas, dimensión que excede los alcances normativos y prácticos de la acción popular. La Sala advierte que no existe identidad fáctica ni jurídica entre lo resuelto por la Corte Constitucional y el sub examine, por cuanto allí se analizó la protección constitucional de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del Rio Atrato en el Departamento del Chocó, mientras que aquí se decide si la acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad en la que se alega la existencia de un perjuicio irremediable por la violación de derechos colectivos. El análisis pudo haber sido distinto si, de encontrar acreditados los presupuestos de procedencia de la tutela contra la providencia judicial, se hubiere propuesto el desconocimiento del precedente en la forma indicada por el demandante. No obstante, como ello no aconteció, y la solicitud de amparo no superó el requisito de subsidariedad a que se ha aludido, no es procedente por todo lo expuesto abordar el análisis sobre la aplicación de la providencia invocada como inobservada por el demandado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el día 31 de enero de 2018 por el

Tribunal Administrativo de Boyacá por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS