CE - 15001-23-33-000-2018-00373-01(3489-20)-2022

FALTA DE JURISDICCIÓN / NULIDAD POR FALTA DE JURISDICCIÓN /

CALIDAD DE EMPLEADO PÚBLICO O DE TRABAJADOR OFICIAL / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA “[…] una vez determinada la nulidad por falta de jurisdicción el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente. La nulidad referida es insanable […] Por su parte, el ordinal 1.º del artículo 2.º de la Ley 712 de 2001 al fijar la competencia de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social indicó que a esta le corresponde asumir «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo» […] es natural que la jurisdicción ordinaria conozca de las controversias que se generen «sobre el reconocimiento de prestaciones o liquidación laboral que realiza cualquier entidad pública frente a un trabajador oficial, porque independientemente de que aquel o aquella se haga a través de acto administrativo, el litigio lo resuelve el juez especializado del contrato de trabajo». […] La Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 123 que «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Además, la norma dispuso que estos «están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento». […] los empleados públicos se vinculan con el Estado a través de una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen mediante la suscripción de un contrato de

trabajo. Esta diferencia en la forma de ingreso a la administración pública, también implica que para los primeros las funciones y el régimen salarial y prestacional esté establecido en la ley y el reglamento, ya que así lo prevén los artículos 122 y 150 numeral 19, literal e) de la Carta Política. En cuanto a los segundos, estos aspectos se fijan en el contrato de trabajo de manera consensuada y, además, en los asuntos laborales no pactados los rigen las normas de este tipo aplicables a los particulares. Adicionalmente es pertinente señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere, por un lado, de acuerdo con la naturaleza de la entidad en la que se presta el servicio, criterio orgánico, y, por el otro, de acuerdo a las funciones que se desempeñen, criterio funcional. En consonancia con lo antedicho, es oportuno precisar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial; por lo que es necesario que se analicen los otros dos criterios mencionados, esto es, la naturaleza de la entidad y las funciones que se cumplen. […] Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, se concluye que en el sub lite se plantea una discusión netamente laboral sobre la competencia de la autoridad pensional encargada de asumir el

pago de la pensión de jubilación otorgada a la demandada, en su condición de trabajadora oficial en la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia hasta que fue retirada del servicio. […] se ordenará la remisión del expediente a los juzgados laborales del circuito de Tunja, con el fin de que este asunto se someta al respectivo reparto, por ser los competentes en tanto que la demandada presentó sus servicios en dicha ciudad […]” FUENTE FORMAL: CP – ARTÍCULO 122 / CP – ARTÍCULO 123 / LEY 712 DE 2001 – ARTÍCULO 2 ORDINAL 1

CONSEJO DE ESTAD

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2018-00373-01(3489-20)

Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES

Demandado: LUZ AMPARO SANABRIA BUSTAMANTE

Referencia: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN, REINTEGRO DE DINERO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 14 de mayo de 2020 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 3, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Administradora Colombiana de Pensiones– COLPENSIONES– formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las siguientes resoluciones i) GNR 285532 de 14 de agosto de 2014, expedida por COLPENSIONES, por medio de la cual se reconoció a la señora Luz Amparo Sanabria Bustamante una pensión de jubilación, a partir de la acreditación del retiro definitivo del servicio oficial, y en cuantía de $1.327.165 para el año 2014; y ii) GNR 25934 de 25 de enero de 2016, emitida por COLPENSIONES a través de la cual se ordenó el reconocimiento de una pensión de jubilación a partir del 28 de diciembre de 2015, aplicando una tasa de reemplazo del 77.26%, en los términos previstos en la Ley 797 de 2003. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPPes la entidad encargada de reconocer, liquidar pagar la pensión de jubilación a la señora Luz Amparo Sanabria Bustamante; ii) condenar a la demandada a la devolución, de manera indexada, de las sumas de dinero pagadas con ocasión al reconocimiento realizado en la Resolución GNR 25934 de 25 de enero de 2016 hasta que se declare su nulidad. 1.1.3. Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la entidad demandante señaló los siguientes: i) El 18 de julio de 1952, nació la señora Luz Amparo Sanabria Bustamante. Así

mismo, cotizó por más de 20 años a la Caja Nacional de Prestaciones SocialesCAJANAL-; y al Instituto de Seguros Sociales desde el 2 de enero de 1976 hasta el 13 de agosto de 1990. ii) El 5 de marzo de 2014, la señora Sanabria Bustamante solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. iii) El 14 de agosto de 2014, COLPENSIONES emitió la Resolución GNR 285532 en la que resolvió reconocer una pensión de jubilación a favor de la señora Luz Amparo Sanabria Bustamante, en cuantía de $1.327.165, para el año 2014. Dicha prestación se dejó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro efectivo del servicio. iv) El 25 de enero de 2016, mediante Resolución GNR 25934 la entidad demandante reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de la señora Sanabria Bustamante, en cuantía de $1.845.590, a partir del 28 de diciembre de 2015, de acuerdo con la Ley 797 de 2003. v) El 5 de abril de 2016, como consecuencia de una solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación interpuesta por la demandada, la Administradora Colombiana de Pensiones profirió la Resolución GNR 94820, en la que resolvió negar aquella petición. vi) El 29 de julio de 2016, mediante Resolución GNR 224114 COLPENSIONES desató el recurso de reposición y en subsidio apelación interpuesto contra la Resolución

GNR 94820 de 2016. La referida entidad no accedió a las pretensiones del recurso elevado y en consecuencia, concedió el recurso de apelación. vii) El 11 de noviembre de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones expidió la Resolución VPB 41516 a través de la cual confirmó el contenido de la Resolución GNR 224114 de 2016. 1.1.4. Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron las Leyes 100 de 1993, 860 de 2003 y el Decreto 1406 de 1999. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la entidad demandante expuso los siguientes argumentos: i) Procede el llamamiento como litisconsorte necesario, de la parte pasiva, a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP- (antes CAJANAL), por ser esta entidad la última en la que la señora Luz Amparo Sanabria Bustamante cotizó y en la que consolidó su derecho pensional. ii) La autoridad que emitió los actos cuestionados carecía de competencia en razón a que para el momento de consolidación del estatus jurídico pensional, esto es, el 18 de julio de 2007, la señora Sanabria Bustamante cotizaba a la Caja Nacional de Previsión Social. En efecto, conforme a los Decretos 2196 de 2009, 5021 de 2009 y 575 de 2013, una de las reglas para definir la competencia en el reconocimiento de una pensión de jubilación entre la Administradora de Colombiana de Pensiones y CAJANAL, hoy

Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, señala que si el derecho a obtener aquella prestación se consolidó antes del 30 de junio de 2009, esto es, antes de que se produjera el traslado masivo de los afiliados de CAJANAL A COLPENSIONES, corresponde a la UGPP asumir su pago. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPPa través de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:1 1 Folios 94 al 100 del cuaderno principal. Mediante auto de 31 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Boyacá aceptó el llamamiento como litisconsorte necesario de la parte pasiva a la UGPP. Folios 71 al 76. i) La señora Luz Amparo Sanabria Bustamante laboró en el sector privado desde el 2 de enero de 1976 hasta el 28 de abril de 1978, y desde el 23 de noviembre de 1984 hasta el 13 de agosto de 1990. Igualmente, cotizó en el sector público, específicamente al ISS desde el 3 de noviembre de 1993 hasta el 27 de diciembre de 2015, y a CAJANAL desde el 3 de septiembre de 1993 hasta el 31 de julio de 2009. De esta manera, la señora Sanabria Bustamante no es beneficiaria del régimen de transición porque al 1.º de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio ni para el 25 de julio de 2005 acreditada 750 semanas cotizadas, de ahí que no le

resulta aplicable el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. En consecuencia, la autoridad competente para el reconocimiento pensional es COLPENSIONES, considerando que los requisitos para acceder a la prestación se consolidaron cuando aquella se encontraba afiliada a la referida entidad. ii) Los argumentos de COLPENSIONES, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, y prescripción. 1.2.2. La señora Luz Amparo Sanabria Bustamante, mediante apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2 i) Al margen de que no cumpla con los requisitos para acceder al régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el objeto de litis se centra en cuál es la autoridad pensional competente para reconocer aquella prestación. De ahí que en virtud de los principios de favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, coordinación, eficacia y celeridad, debe seguírsele pagando su mesada pensional. Si se llegare a concluir que corresponde a la UGPP asumir dicho pago, es ésta quien tiene la obligación de efectuar los cruces de cuentas correspondientes con la entidad demandante. ii) Los argumentos de COLPENSIONES, adicionalmente, carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de buena fe y violación de derechos fundamentales.

2 Folios 173 al 178 del cuaderno principal 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 3, mediante sentencia proferida el 31 de enero de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3 i) Frente a la excepción denominada falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la UGPP, se advierte que esta no intervino en la expedición de los actos administrativos censurados. En consecuencia, no puede ser la llamada a restablecer, por orden judicial, el derecho que la entidad demandante pretende. ii) Teniendo en cuenta que en el presente asunto no se controvierte la legalidad del derecho pensional reconocido a la señora Luz Amparo Sanabria Bustamante, no es posible poner en riesgo aquel derecho, tal como lo señaló la Corte Constitucional en Sentencia T-371 de 2017, al afirmar que no puede oponerse las trabas de orden administrativo a quien ha acreditado los requisitos para adquirirlo. De ahí que la entidad demandante cuenta con mecanismos como la Comisión Intersectorial del régimen de prima media con prestación definida del sistema general de pensiones, para definir administrativamente el pago de la pensión de jubilación, pues no se ha alegado trámite fraudulento o carencia del derecho. iii) Conforme se dispuso en la Resolución GNR 25934 de 25 de enero de 2016, la pensión de jubilación de la demandada está a cargo de COLPENSIONES y de la UGPP, atendiendo a los periodos cotizados en cada entidad. De esta forma, se trata, nuevamente, nada más que del trámite de recobro como se señaló

expresamente en el referido acto. En consecuencia, no se encuentra diferencia alguna en que el recobro lo realice COLPENSIONES a la UGPP, pues en realidad se llegaría al mismo punto si lo realizara la UGPP a COLPENSIONES. iv) La única finalidad de este proceso, en relación con la señora Sanabria Bustamante, es que la pensión de jubilación reconocida sea asumida por la UGPP en las mismas condiciones, es decir, a ella no se le puede predicar responsabilidad alguna; pues, se insiste, la contención no surge entre la entidad demandante y aquella, sino entre las dos autoridades pensionales. 3 Folios 305 al 321 del cuaderno principal 1.4. El recurso de apelación La Administradora Colombiana de Pensiones, COLPENSIONES, mediante apoderada, interpuso recurso de apelación4 y lo sustentó así: i) COLPENSIONES no es la entidad competente para reconocer la pensión de jubilación a la señora Luz Amparo Sanabria Bustamante porque a) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de abril de 1994, se encontraba afiliada a CAJANAL; y b) el estatus jurídico de pensionada fue adquirido con anterioridad al 1.º de julio de 2009. En consecuencia, la UGPP es la entidad que debió reconocer la prestación económica, conforme lo estableció el artículo 3 del Decreto 2196 de 2009 y el Consejo de Estado.5 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La entidad demandante Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, concedido de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 247 de la Ley 1437 de

2011, la parte demandante guardó silencio.6 1.5.2. La parte demandada La Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales -UGPP-, por intermedio de apoderado, solicitó confirmar lo decido en primera instancia, con fundamento en la contestación de la demanda. 1.6. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.7

2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa.

Antes de abordar el fondo de la controversia, la Sala examinará si en el sub examine se configuró la excepción de falta de jurisdicción, lo cual es necesario resolver en la 4 CD obrante a folio 326 del cuaderno principal 5 La entidad recurrente cita al Consejo de Estado, Sala de Servicio y Consulta Civil, conceptos de fechas 20 de noviembre de 2014, radicado N.º 2014-00228-00; 10 de noviembre de 2015, radicado N.º 2015-00121-00; 18 de mayo de 2016, radicado N.º 2016-00042-00; 08 de junio de 2016, radicados 2016-00048-00 y 2016-00071-00; 28 de junio de 2016, radicado N.º 2016-00076-00; y 18 de julio de 2016, radicado N.º 201600206-00. 6 Constancia secretarial Folio 335 del cuaderno principal 7 Constancia secretarial Folio 335 ibidem medida que, de ser así, no sería posible continuar con el estudio del recurso de apelación. 2.1.1. Sobre la nulidad por falta de jurisdicción.

El ordinal 1.º del artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, estableció entre las causales de nulidad del proceso la siguiente: «cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o competencia». A su vez, el artículo 16 ibidem, dispuso que la jurisdicción es improrrogable. En efecto, la norma preceptúa: Artículo 16. Prorrogabilidad e improrrogabilidad de la jurisdicción y la competencia. La jurisdicción y la competencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables. Cuando se declare, de oficio o a petición de parte, la falta de jurisdicción o la falta de competencia por los factores subjetivo o funcional, lo actuado conservará validez, salvo la sentencia que se hubiere proferido que será nula, y el proceso se enviará de inmediato al juez competente. Lo actuado con posterioridad a la declaratoria de falta de jurisdicción o de competencia será nulo. (Resaltado fuera del texto). Significa lo anterior, que una vez determinada la nulidad por falta de jurisdicción el juez no puede seguir adelante con el trámite del proceso y le corresponde enviarlo al competente. La nulidad referida es insanable, tal como lo determinó la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 16 del CGP, a través de la Sentencia C-537 de 2016, en los términos que enseguida se exponen: En desarrollo de esta competencia, mediante la Ley 1564 de 2012, Código General

del Proceso, el legislador estableció el régimen de las nulidades procesales en los procesos que se rigen por este Código y dispuso que la falta de jurisdicción y la incompetencia por los factores subjetivo y funcional son improrrogables (artículo 16), es decir, que la nulidad que su desconocimiento genera es insaneable. Implícitamente dispuso, por consiguiente, que la incompetencia por los otros factores de atribución de la competencia, como el objetivo, el territorial y el de conexidad, sí es prorrogable y el vicio es entonces saneable, si no es oportunamente alegado. En los términos utilizados por el legislador, la prorrogabilidad de la competencia significa que, a pesar de no ser el juez competente, el vicio es considerado subsanable por el legislador y el juez podrá válidamente dictar sentencia, si la parte no alegó oportunamente el vicio. En este sentido, la determinación de las formas propias del juicio por parte del legislador consistió en establecer una primera diferencia: la asunción de competencia por un juez sin estar de acuerdo con lo dispuesto por los factores objetivo, territorial y por conexidad, le permite al juez prorrogar o extender no obstante su competencia y, por lo tanto, este hecho no genera nulidad de la sentencia dictada por el juez, si el vicio no fue alegado, mientras que, la asunción de competencia con desconocimiento de la competencia de la jurisdicción y de los factores subjetivo y funcional, sí genera necesariamente nulidad de la sentencia. (Resaltado fuera del texto). Ahora bien, en cuanto a los asuntos que debe conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1437 de 2011 determinó en su artículo 104 lo

siguiente: Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Igualmente conocerá de los siguientes procesos: […]

1. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público…» (Resalta la Sala).

De igual manera, el artículo 105 ibidem excluyó del conocimiento de la jurisdicción los conflictos de carácter laboral surgidos entre los trabajadores oficiales y las entidades públicas al disponer lo que sigue: Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: […]

4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales.

Por su parte, el ordinal 1.º del artículo 2.º de la Ley 712 de 20018 al fijar la competencia de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social indicó que a esta le corresponde asumir «Los conflictos jurídicos que se originen directa o indirectamente en el contrato de trabajo» (Resalta la Sala). Adicional a lo expuesto, es necesario destacar que en providencia del 28 de

marzo de 20199 esta Subsección aclaró que según lo dispuesto en el artículo citado, es natural que la jurisdicción ordinaria conozca de las controversias que se generen «sobre el reconocimiento de prestaciones o liquidación laboral que realiza cualquier entidad pública frente a un trabajador oficial, porque independientemente de que aquel o aquella se haga a través de acto 8 Que modificó el artículo 2.º del Decreto Ley 2158 de 1948 «Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, radicación: 11001-03-25-000-2017-00910-00 (4857). Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Demandado: Héctor José Vázquez Garnica.Temas: Acción de lesividad, falta de jurisdicción, recurso de reposición. Magistrado: William Hernández Gómez. Bogotá D.C. 28 de marzo de 2019. administrativo, el litigio lo resuelve el juez especializado del contrato de trabajo». (Resaltado fuera de texto). De manera adicional señaló que de no entenderse la norma en los citados términos «se perdería el efecto útil las normas de competencia de las controversias originadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo o de conflictos de la seguridad social entre trabajadores oficiales y las entidades administradoras del sector público […], por la sencilla razón de que prevalecería un criterio formal, en el cual la jurisdicción de lo contencioso administrativo ineludiblemente sería la competente para conocer de todas las controversias, puesto que al tratarse de entidades públicas solo pueden y deben decidir o

manifestar su voluntad por medio de actos administrativos».10 De acuerdo con ello, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es la que puede conocer de los conflictos que se susciten entre las entidades públicas y los trabajadores oficiales y, por el contrario, este tipo de procesos debe asumirlos la jurisdicción ordinaria laboral. 2.1.2. La calidad de empleado público o de trabajador oficial. La Constitución Política de 1991 estableció en el artículo 123 que «son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios». Además, la norma dispuso que estos «están al servicio del Estado y de la comunidad, y ejercen sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento». De esta manera, encerró con una sola denominación «servidor público» a todas las personas que tengan una relación laboral con el Estado, con independencia del tipo de vinculación. Así, son servidores públicos tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales. Pese lo anterior, la legislación sí ha diferenciado estas dos categorías de servidores públicos a partir de la forma de vinculación con el Estado. Al respecto, el Decreto 1848 de 1969 señaló: 10 En idéntico sentido se puede consultar la siguiente sentencia Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 76001-23-31-000-201001251-02(2144-17). Actor: Empresas Municipales de Cali -EMCALI. Demandado: Rafael Antonio

Henao Claros. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C. 20 de noviembre

de 2019.Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Artículo 1.º. Empleados oficiales. Definiciones.

1. Se denominan genéricamente empleados oficiales las personas naturales que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, definidos en los artículos 5, 6 y 8 del Decreto Legislativo 1050 de 1968.

2. Los empleados oficiales pueden estar vinculados a la administración pública nacional por una relación legal y reglamentaria o por un contrato de trabajo.

3. En todos los casos en que el empleado oficial se halle vinculado a la entidad empleadora por una relación legal y reglamentaria, se denomina empleado público. En caso contrario, tendrá la calidad de trabajador oficial, vinculado por una relación de carácter contractual laboral.

Artículo 2.º Empleados públicos. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. Artículo 3.º Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes: a) Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en dichas obras; y b) Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta. (Resaltado fuera del texto).

En igual sentido, el Decreto Reglamentario 1950 de 1973 en el artículo 3.º indicó lo que a continuación se expone: Artículo 3.º Las personas que presten sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias y establecimientos públicos, son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales. En los estatutos de los establecimientos públicos se precisará qué actividades pueden ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo. Las personas que prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deben ser desempeñadas por personas que tengan calidad de empleados públicos. De acuerdo con las normas citadas,11 los empleados públicos se vinculan con el Estado a través de una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen mediante la suscripción de un contrato de trabajo. Esta diferencia en la forma de ingreso a la administración pública, también implica que para los primeros las funciones y el régimen salarial y prestacional esté establecido en la ley y el reglamento, ya que así lo prevén los artículos 122 y 150 11 Además de lo contemplado en los artículos 5 del Decreto Ley 3135 de 1968; 233 del Decreto 1222 de 1986; 292 del Decreto 1333 de 1986; y 125 del Decreto 1421 de 1993. numeral 19, literal e) de la Carta Política. En cuanto a los segundos, estos aspectos se fijan en el contrato de trabajo de manera consensuada y, además, en

los asuntos laborales no pactados los rigen las normas de este tipo aplicables a los particulares.12 Adicionalmente es pertinente señalar que el carácter de empleado público o trabajador oficial se adquiere, por un lado, de acuerdo con la naturaleza de la entidad en la que se presta el servicio, criterio orgánico, y, por el otro, de acuerdo a las funciones que se desempeñen, criterio funcional. En consonancia con lo antedicho, es oportuno precisar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en señalar que la sola forma de vinculación no es razón suficiente para determinar si una persona puede ser considerada como empleado público o trabajador oficial; por lo que es necesario que se analicen los otros dos criterios mencionados, esto es, la naturaleza de la entidad y las funciones que se cumplen. Sobre este punto, esta Corporación ha señalado lo siguiente:13 Según lo anterior, la legislación previó un concepto general para referirse a los servidores públicos, indistintamente si se trata de empleados públicos o trabajadores oficiales, como es la denominación empleado oficial, tal y como lo reguló el artículo 1.º del Decreto 1848 de 1969. Respecto a las definiciones de empleado público y trabajador oficial, la norma en cita reproduce prácticamente en su integridad el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968. De modo tal que para diferenciar al empleado público del trabajador oficial se debe recurrir al criterio orgánico y funcional. Ello porque en el caso de que la entidad empleadora sea un ministerio, departamento administrativo, superintendencia y establecimiento público (criterio orgánico) se infiere que se trata de empleado público, salvo, se reitera, si se dedica a actividades de construcción y

mantenimiento de obras públicas (criterio funcional). Dicha regla también funciona en el caso de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta (criterio orgánico) que por regla general están compuestas principalmente por trabajadores oficiales y en cargos de dirección y confianza por empleados públicos (criterio funcional). De igual forma, se precisa que la forma de vinculación de uno y otro es diferente, por cuanto el empleado público se une al Estado mediante una relación legal y reglamentaria mientras que los trabajadores oficiales lo hacen a través de contrato de traba