CE-15001-23-33-000-2018-00618-01(HC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE HÁBEAS CORPUS / SOLICITUD DE LIBERTAD CONDICIONAL - Competencia del juez natural El Fiscal 90 Especializado en investigar los delitos relacionados con los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga y su superior funcional que resolvió el recurso de apelación, sustentaron las razones por las cuales consideraron que no se daban las condiciones para que el accionante obtuviese su libertad, porque los delitos cometidos no se podían cobijar por el marco del “acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, porque los hechos punibles, presuntamente cometidos por el actor, fueron ejecuciones extrajudiciales y por fuera del conflicto armado. La anterior circunstancia impide que esta Sala, en acción de amparo de habeas corpus, proceda a hacer las veces de tercera instancia para valorar y calificar si los razonamientos formulados por los fiscales especializados, están ajustados a derecho. En otras palabras, una vez legalizada la captura, por autoridad competente, las peticiones de libertad deben ser resueltas al interior del proceso penal y, por supuesto, la discusión del contenido de la decisión también debe darse en esa misma jurisdicción. Se repite, la acción constitucional no puede suplir los mecanismos ordinarios de defensa judicial. Así las cosas, se confirmará la decisión impugnada que negó, por improcedente, el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 15001-23-33-000-2018-00618-01(HC)

Actor: OMAR ENRIQUE QUINTANA AGUIRRE

Demandado: FISCALÍA 90 ESPECIALIZADA DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Se decide la impugnación de la acción de habeas corpus contra la providencia del 26 de septiembre de 2018, proferida por la Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de Boyacá, que presentó el apoderado del señor Omar Enrique Quintana Aguirre contra la Fiscalía 90 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga.

1. Antecedentes. 1.1. La demanda. 1.1.1. Las pretensiones.

En ejercicio de la acción de habeas corpus el accionante, mediante apoderado, pide que se ordene su libertad inmediata porque actualmente se encuentra cobijado con medida de aseguramiento. 1.1.2. Hechos. Los hechos que fundamentan las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: El apoderado manifiesta que el señor Omar Enrique Quintana Aguirre, es miembro activo de las Fuerzas Militares de Colombia, Ejército Nacional; que voluntariamente «se sometió a la justicia especial para la paz», para ello firmó el 31 de enero de 2018, ante el secretario ejecutivo de esa jurisdicción el acta de compromiso número 303114, para contribuir con la verdad, no repetir las

conductas injustas y reparar a las víctimas. El 31 de julio de 2018 la Fiscalía 90 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, le negó la sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva solicitada; en su criterio, esta decisión vulneró sus derechos a la igualdad y al debido proceso, pues a otros procesados si se les otorgó este beneficio. Para denegar la petición de libertad antes aludida la fiscalía de conocimiento se sustentó en una decisión anterior del 11 de mayo de 2017, que a su vez prohijó otra del 19 de septiembre de 2017 proferida por la Fiscalía 1.ª Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga, pero, desconoció que estos precedentes son anteriores a los nuevos pronunciamientos relacionados con el «Decreto 706 de 2017» revisado por la Corte Constitucional en sentencia C-070 del 4 de julio de 2018. Asimismo se omitieron los pronunciamientos de la Corte Constitucional contenidos en las sentencias C-007 del 1.º de marzo de 2018, C-070 del 4 de julio de 2018 y el numeral 33 del punto 5.1.2. del acuerdo final para la terminación del conflicto y la constitución de una paz estable y duradera. De otro lado indicó que contra la decisión del 31 de julio de 2018, impetró recurso de apelación el 10 de agosto de 2018, frente al cual la Fiscalía 90 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario «hasta el momento no ha dado información y menos notificación alguna sobre el trámite dado a este

recurso». 1.2. Trámite de la Acción e informes rendidos. La magistrada sustanciadora del Tribunal Administrativo de Boyacá, por auto del 25 de septiembre de 20181, avocó el conocimiento de la acción de habeas corpus y solicitó informe a la Fiscalía 90 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, para que informara sobre los hechos que dieron origen a la acción de habeas corpus incoada. - Informe de la Fiscalía 90 Especializada de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Mediante escrito del 23 de septiembre de 20182, el fiscal especializado, con sede en Bucaramanga, expresó que en contra del señor Omar Enrique Quintana 1 Folios 49 49 vto. 2 Folios 54 y 54 vto. Aguirre se profirió resolución de acusación por la presunta comisión de los hechos punibles de homicidio en persona protegida y concierto para delinquir, ocurridos el 12 de mayo de 2005 en El Buey, corregimiento de Baudillo, Cesar, en donde, «en supuesto combate se dio de baja al civil DAGOBERTO CRUZ CUADRADO», cuya decisión fue apelada por el defensor y «se encuentra surtiendo el trámite de apelación ante los Fiscales Delegados ante el Tribunal de esta ciudad». Dentro del trámite de la investigación, el demandante a través de su defensor, solicitó, reiteradamente, la sustitución de la medida de aseguramiento por una no restrictiva de la libertad. Por Resolución del 11 de mayo de 2017 se accedió a ese pedimento, y se le concedió medida de aseguramiento no privativa de la libertad

con la restricción de no salir de país. Contra la decisión de revocar la medida de aseguramiento privativa de la libertad, el ministerio público impetró recurso de apelación; este fue resuelto el 19 de septiembre de 2017 por la Fiscalía 1.ª Delegada ante el Tribunal, revocando la resolución del 11 de mayo de 2018, y sustituyendo la medida de aseguramiento por la de detención preventiva. El 23 de octubre de 2017 el accionante fue recapturado y se «ordenó continuar detenido en el batallón de ASPC N. 01 CACIQUE TUNDAMA de la ciudad de Tunja». El «8 de noviembre de 2017» (sic) el defensor del actor pidió, nuevamente, la concesión de la libertad condicional, la que fue definida por resolución del 8 de noviembre de 2017, negando la sustitución de la medida de aseguramiento. El defensor impetró recurso de apelación, que fue denegado por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga el 17 de julio de 2018. El 30 de julio de 2018, formuló el defensor, nuevamente, una petición de libertad en favor de su procesado, la que fue denegada el 31 de julio de 2018, y contra esta última interpuso recurso de apelación. El recurso de alzada fue desatado por la Fiscalía 1.ª Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga el 19 de septiembre de 2018, que «negó por improcedente la solicitud de revocatoria de la

detención preventiva impuesta a Omar Quintana Aguirre». 1.3. La providencia impugnada. La Sala Unitaria del Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho número 5, en providencia del 26 de septiembre de 2018 negó, por improcedente, la acción de amparo de habeas corpus3. Luego de analizar las características de la acción de habeas corpus y relacionar los documentos aportados como pruebas, la Sala Unitaria concluyó que este mecanismo no puede reemplazar al funcionario competente ni el procedimiento penal «en relación con la sustitución de la medida de aseguramiento, pues busca que el juez constitucional asuma funciones que son del resorte única y exclusivamente del conocedor del asunto, en este caso, la Fiscalía 90 Especializada de Bucaramanga». Insistió en que para que proceda el amparo de habeas corpus debe solicitarse la libertad ante el funcionario del conocimiento, quien decide sobre su concesión en en «los términos establecidos por la ley»; que deben agotarse los recursos «infrasistémicos» (sic) dentro del proceso penal; y solo ante «trasgresión palpable 3 Folios 89 a 97. al derecho fundamental a la libertad de quien incoa la acción (privación irregular o prolongación ilegal), esto es, que el juez ordinario haya incurrido en una vía de hecho». En suma «la acción pública de hábeas corpus fue impetrada por el señor Omar Enrique Quintana Aguirre con la finalidad de obtener una opinión diversa – a manera de instancia adicional, se reiterade la autoridad llamada a resolver lo atinente a su libertad (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 05 de junio de 2017, MP. Fernando Alberto Castro Caballero, AHP3559-2017,

Radicación no. 50402) y, que no se acreditó que con ocasión de la privación de su libertad se desconozcan garantías constitucionales o legales o que tal privación haya sido prolongada ilícitamente, deviene forzoso concluir que la presente acción se torna improcedente». 1.4. La impugnación El accionante, a través de su apoderado, impugnó la decisión antes indicada. Comenzó por indicar que no se tuvo en cuenta en este proceso el trato discriminado de que fue objeto su defendido al no otorgarles los beneficios del acuerdo de paz, que también benefician a los miembros de la fuerza pública. Tampoco se tuvo en cuenta que el Decreto 700 de 2017 prevé la procedencia de la acción de hábeas corpus por la prolongación indebida de la libertad, como consecuencia de la no aplicación oportuna de la Ley 1820 de 2016 y del Decreto Ley 277 de 2017. Insistió en que en otros asuntos idénticos, a los investigados se les otorgó el beneficio de la libertad, mientras que al accionante no. La fiscalía se sustenta y ampara en decisiones anteriores, cuando existe una normatividad nueva que beneficia al demandante como lo es el Decreto 706 de 2017 y la sentencia C-07 del 4 de julio de 2018, con fundamento en los cuales procedería su libertad (como ocurrió con otros casos que trae en cita). En síntesis, al denegarle la petición de libertad al accionante la fiscalía acusada, «demostrando un comportamiento o conducta presuntamente prevaricador», desconoció el principio de favorabilidad; el contenido de las sentencias C-007 de

2018, C-070 de 2018 y C-038 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional; el numeral 33 del punto 5.1.2. del acuerdo final para la terminación del conflicto y la constitución de una paz estable y duradera, el que, en su criterio prevalece sobre las actuaciones penales; y, también los últimos pronunciamientos de esta Corporación (que no cita, al parecer transcribe uno pero sin referencias), de los cuales deduce que la acción de habeas corpus procede para los beneficiarios del acuerdo de paz.

2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Le corresponde establecer a esta Corporación, en Sala Unitaria, si la decisión denegatoria del recurso de habeas corpus que profirió la magistrada del Tribunal se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico o si, por el contrario, es procedente ordenar la libertad inmediata del imputado, en aplicación directa de la Ley 1820 de 2016, conforme lo alegó el defensor en el escrito introductorio de este proceso. 2.1. Análisis de la Sala La acción de habeas corpus es la herramienta jurídica de rango constitucional expedita para la tutela del derecho fundamental a la libertad personal, reconocida internacionalmente desde la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 y ratificada en otros instrumentos internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad por remisión del artículo 93 de la Constitución Política.

En Colombia el artículo 30 constitucional define el hábeas corpus como el derecho a invocar en todo tiempo y ante cualquier autoridad judicial la libertad personal de quien considere estar ilegalmente privado de ella; y la Ley 1095 de 2006 que lo reglamentó, en su artículo primero reitera el mandato constitucional, donde se

concibe como derecho pero también como una acción judicial para la tutela de la libertad personal «cuando alguien es privado de la libertad con violación de las garantías constitucionales o legales, o esta se prolongue ilegalmente». Es decir, contiene hipótesis amplias y genéricas, que buscan el amparo del derecho a la libertad personal frente a los distintos hechos y circunstancias en que puedan estar incursos los ciudadanos; además de que, conforme a los artículos 28 y 30 de la Carta Política, existe reserva legal y judicial para autorizar la privación de la libertad de una persona. El propósito de señalar las causales de procedencia de la acción de habeas corpus conduce a que las decisiones que recaigan sobre la libertad personal deben ser adoptadas por orden escrita, proferida por autoridad judicial competente, con plena observancia de las formalidades establecidas para ello y dentro de los precisos términos consagrados en la Constitución y en la ley; además de que la persona también debe ser recluida sólo en el lugar oficial de detención. La Corte Constitucional en sentencia C-187 de 15 de marzo de 2006, magistrada ponente Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró exequible el proyecto de Ley Estatutaria No. 284 de 2005 Senado y No. 229 de 2004 Cámara, «por medio del cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política», hoy Ley 1095 de 2006, precisando, entre otros aspectos los siguientes: Ahora bien, el derecho a la libertad no obstante su consagración constitucional e importancia no es un derecho absoluto, según se desprende de lo previsto en el artículo 28 de la Constitución, y como

reiteradamente lo ha considerado esta corporación[42]. Y si bien el hábeas corpus es el medio por excelencia para su protección, y así se venía considerando tradicionalmente por la legislación y la jurisprudencia, la naturaleza ius fundamental del derecho que se reglamenta con el proyecto de ley que se examina, pone en evidencia que el hábeas corpus es una garantía fundamental no solo del derecho a libertad, sino que igualmente lo es de otros derechos fundamentales de la persona privada de la libertad como los de la vida y la integridad personal. Cabe recordar, que el instituto clásico, encaminado a poner fin a la privación ilegal de la libertad se denomina hábeas corpus reparador, pero que la comunidad internacional ha tenido ocasión de consagrar otra modalidad de hábeas corpus: el denominado habeas corpus correctivo, al cual aluden algunos como hábeas corpus preventivo. En efecto, en algunos países se contempla la posibilidad de ejercer un hábeas corpus de carácter preventivo, entendido como el mecanismo encaminado a conjurar una amenaza cierta de privación irregular de la libertad personal que, sin embargo, aún no se ha concretado, forma de ejercicio de hábeas corpus que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto el precepto superior que establece el instituto – artículo 30 - sólo contempla la posibilidad de recurrir al mismo cuando concurra el presupuesto previo y objetivo de que haya ocurrido efectivamente la privación de la libertad. Además, existe igualmente otra forma de hábeas corpus preventivo (denominado también hábeas corpus correctivo), que se deriva de la circunstancia de que, cuando se recurre al hábeas corpus como

mecanismo de control de la legalidad de las detenciones, se está protegiendo también el derecho a la vida ya a la integridad personal, derechos fundamentales que resultan igualmente expuestos en las situaciones de abuso de poder propias de las privaciones irregulares de la libertad. También precisó la Corte que, de acuerdo con el proyecto de ley estatutaria, para la procedencia del habeas corpus es necesario que la autoridad competente verifique: i) que la persona está privada de la libertad, ii) que el peticionario considere que la privación de la libertad o su prolongación es ilegal, y iii) que efectivamente se hayan violado las garantías constitucionales o legales. Una vez demostradas estas circunstancias, el juez deberá ordenar la liberación inmediata de la persona. Adicionalmente, la citada Ley 1095 de 2006 interpretando el canon constitucional, estableció que el habeas corpus no se suspendería aun en los estados de excepción y que para su resolución se aplicaría el principio pro homine4, herramienta hermenéutica importante en razón a que conforme al precitado artículo 93 de la Constitución Política, los derechos consagrados en nuestra Carta se deben interpretar de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad; luego siempre al resolver el habeas corpus, se debe escoger la norma interna o la norma internacional, según sea el caso, más amplia o que ofrezca más garantía a la persona. Ahora bien, el Estado colombiano por ser parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, está obligado a garantizar en todo momento los derechos y libertades reconocidos en ella. En su artículo 7.º sobre la libertad personal,

prescribe entre otros aspectos lo siguiente (numerales 5 y 6):

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal 4 Este principio se ha venido reemplazando en los instrumentos internacionales por la expresión pro persona. competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

En armonía entonces con el artículo 2.º de la misma convención es deber del Estado garantizar internamente con «disposiciones legislativas o de otro carácter» el derecho a la libertad personal de los sujetos legalmente judicializados y condenados. Dentro del marco de las negociaciones de paz con las FARC-EP, el 12 de noviembre de 2016, se suscribió en La Habana, Cuba, el denominado «Acuerdo

Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera» y este también fue firmado por el Presidente de la República el comandante de la organización armada el 24 de noviembre de 2016 en Bogotá y, posteriormente, se referendo por el Congreso de la República. El Congreso de la República expidió la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 «(p)or medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones». Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-007-18 de 1 de marzo de 2018, magistrada ponente dra. Diana Fajardo Rivera, en lo que se refiere a la competencia del Congreso de la República y al procedimiento legislativo especial surtido para su trámite y aprobación. Asimismo dentro del anterior cuadro regulatorio se expidió el Decreto 700 de 2017, por el cual «se precisa la posibilidad de interponer la acción de habeas corpus en casos de prolongación indebida de la privación de la libertad derivados de la no aplicación oportuna de la Ley 1820 de 2016 y el Decreto-ley 277 de 2017», la que expresamente señaló: Artículo 1°. Acción de hábeas corpus. La dilación u omisión injustificada de resolver, dentro del término legal, las solicitudes de libertad condicional a que se refieren la Ley 1820 de 2016 y el Decreto-ley 277 de 2017, darán lugar a la acción de hábeas corpus bajo los parámetros y el procedimiento establecidos en el artículo 30 de la Constitución

Política y en la Ley 1095 de 2006, que la desarrolla.5 Bajo este panorama la jurisprudencia de casación penal ha establecido que para solicitar la libertad se debe acudir primero a los recursos ordinarios previstos para tal fin. En palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia6, por las siguientes razones: Al igual que la tutela, la acción de hábeas corpus es excepcional, pues no puede ser “un mecanismo alternativo, supletorio o sustitutivo de los procesos penales ordinaria y legalmente establecidos como para que a través de ella se posibilite debatir los extremos que son ajenos al trámite propio de los asuntos en que se investigan y juzgan hechos punibles toda vez que se trata de un medio excepcional de protección de la libertad…”. Tampoco puede otorgársele “un alcance y una ilimitación tales que desnaturalice el esquema señalado por el legislador para el trámite de los procesos y en ese orden el Hábeas Corpus no se constituye en medio a través del que se pueda sustituir al funcionario judicial penal que conozca del determinado proceso en relación con el 5 Norma declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 2018. 6 Radicación. 27660 de junio 7 de 2007, M. P. Alfredo Gómez Quintero. cual se demande el amparo de la libertad, por eso al juez de Hábeas Corpus no le es dado inmiscuirse en los extremos que son esenciales del proceso penal, no le es posible por ello cuestionar los elementos del punible, ni la responsabilidad de los procesados, ni la validez o valor de

persuasión de los medios de convicción, ni la labor que a ese respecto desarrolle el funcionario judicial. El Consejo de Estado, por su parte, ha contemplado7 la tesis sobre la improcedencia del habeas corpus, cuando no se han hecho uso de los mecanismos establecidos en el proceso penal para solicitar la libertad. Por ejemplo, en pronunciamiento del 1.º de noviembre de 2016, se señaló lo siguiente: Como el hábeas corpus no fue concebido para desplazar la competencia de los jueces ordinarios encargados del conocimiento del asunto: i) antes de su ejercicio, es preciso que se agoten todos los mecanismos internos y propios del proceso penal, ii) prospera en aquellos supuestos en que la violación de la libertad se origina en una actuación ilegal y arbitraria que es extraprocesal y, por lo tanto, iii) cuando no se advierta una palmaria o flagrante ilegalidad no se pueden controvertir, discutir y reprochar los argumentos contenidos en las providencias proferidas por los órganos judiciales competentes que validaron previamente la legalidad de la medida privativa de la libertad, ya que ello supondría una yuxtaposición de la competencia propia de cada ámbito jurisdiccional, que convertiría al juez de esta acción en una tercera instancia dentro de la actuación penal, lo cual es inadmisible. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera reiterada que el hábeas corpus requiere para su procedencia que se hayan agotado los mecanismos propios del proceso penal, para solicitar la libertad del imputado y, adicionalmente, que el

juez de esta acción no puede soslayar las decisiones válidamente proferidas dentro del proceso: “La acción de Hábeas Corpus únicamente puede prosperar cuando la violación de esas garantías provengan de una actuación ilegal extraprocesal, pues en tanto se controvierta el derecho a la libertad de alguien que esté privado de ella legalmente, tal discusión debe darse dentro del proceso.” En tal virtud, para que proceda el hábeas corpus es preciso que se hayan agotado los mecanismos previstos en el proceso penal para la obtención de la libertad. Esta Sala Unitaria ya ha prohijado la anterior tesis de manera que no es procedente ordenar la libertad en amparo del habeas corpus sin que previamente exista una petición del enjuiciado.8 La jurisprudencia relacionada con la acción de habeas corpus, proferida dentro de las regulaciones del denominado «Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», también ha reiterado que no procede sin previa calificación de la autoridad competente de la petición de libertad de manera que este mecanismo no sustituye el trámite que debe llevarse a cabo dentro del proceso de la Ley de Amnistía, Indulto y Tratamientos Penales Especiales.9 7 Radicación. 2016000238 01, M.P. Guillermo Sánchez Luque. 8 Radicación No. 08001 23 33 000 2016 01275 01, Actor: RICARDO ALBERTO ECHEVERRÍA, habeas corpus Por medio de la Resolución del 11 de mayo de 2017, proferida por el Fiscal 67 Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con

sede en Bucaramanga, con fundamento en la Ley 1820 de 201 y por haber cumplido con los requisitos allí previstos le concedió la libertad al imputado. La anterior decisión fue apelada por el ministerio público (folios 58 vuelto a 60) y fue revocada por Resolución del 19 de septiembre de 2017, por la Fiscalía 1.ª Delegada ante el Tribunal, y para ello, razonó así: Así mismo, el art.52 ídem, señala que para poder ser beneficiado con la libertad estatuido en el art.51 los agentes del Estado deben cumplir ciertos requisitos, dentro de los que está: 2. “(…)Que no se trate de delitos de lesa humanidad, genocidio, graves crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada y otros (…)” Para lo anterior, se hace necesario traer a colación que los cargos imputados a los sindicados son: HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA en concurso con CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO por lo que tal como lo señala el apelante, queda excluido de este beneficio de libertad. Según da cuenta el informe del fiscal 90, arriba citado, el 23 de octubre de 2017 el accionante fue recapturado y actualmente está detenido «en el batallón de ASPC N. 01 CACIQUE TUNDAMA de la ciudad de Tunja». Por resolución del 8 de noviembre de 2017, el Fiscal 90 Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en

Bucaramanga, nuevamente negó la petición de libertad al accionante reiterando que el delito presuntamente cometido y por «el que se procesa a OMAR QUINTANA AGUIRRE, no se cometió con relación del conflicto armado interno, y así hasta que algún organismo de la JEP, que tendría carácter prevalente respecto a lo que se considere en la jurisdicción ordinaria, lo manifieste o constate», además de que los homicidios por los que se investiga «no tienen relación con el conflicto si se pueden concebir como Ejecuciones Extrajudiciales» (subrayado es del texto). Estos argumentos fueron ratificados al resolver el recurso de reposición el 6 de diciembre de 2017 (folios 68 a 70). La anterior decisión, también fue confirmada por la Fiscalía Primera Delegada ante el Tribunal Superior de Bucaramanga, el 17 de julio de 2018, en ella se insistió en que se trataba de una ejecución extrajudicial y que, además, conforme al precedente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 14 de marzo de 2001, el hecho punible imputado al actor podía estar calificado como una violación 9 Al respecto la Sala de Casación Penal, Magistrado Ponente Dr. JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA, proceso número 52846, providencia AHP2216-2018, actuación Hábeas Corpus, en auto del 31 de mayo de 2018, precisó: «La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha aclarado que, ante la existencia de un proceso judicial en trámite, la acción de hábeas

corpus no puede impetrarse con alguna de las siguientes finalidades: (i) Sustituir los procedimientos judiciales comunes dentro de los cuales deben formularse las peticiones de libertad; (ii) Reemplazar los recursos ordinarios de reposición y apelación establecidos como mecanismos legales idóneos para impugnar las decisiones que interfieren el derecho a la libertad personal; (iii) Desplazar al funcionario judicial competente y, (iii) Obtener una opinión diversa —a manera de instancia adicionalde la autoridad llamada a resolver lo atinente a la libertad de las personas. Pese a lo anterior, “aún cuando se encuentre en curso un proceso judicial, el hábeas corpus podrá interponerse en garantía inmediata del derecho fundamental a la libertad, cuando sea razonable advertir el advenimiento de un mal mayor o de un perjuicio irremediable, en caso de esperar la respuesta a la solicitud de libertad elevada ante el mismo funcionario judicial, o si tal menoscabo puede sobrevenir de supeditarse la garantía de la libertad a que antes se resuelvan los recursos ordinarios"» a los derechos humanos (folio 74 vuelto). El 30 de julio de 2018, formuló el defensor, nuevamente, una petición de libertad en favor de su procesado, la que fue denegada por Resolución del 31 de julio de 2018 por el Fiscal 90 Especializado de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga, prohijando los argumentos antes citados, y contra esa decisión impetró el recurso de apelación. El recurso de alzada fue desatado por la Fiscalía 1.ª Delegada ante el Tribunal

Superior de Bucaramanga el 19 de septiembre de 2018, y en ella revisó los argumentos esbozados por el defensor; específicamente, el contenido de la sentencia C-070 del 4 de julio de 2018, proferida por la Corte Constitucional, y el Decreto 706 de 2017, para denegarle, nuevamente, la libertad porque los delitos imputados al actor no fueron dentro del conflicto sino que, simplemente, «ajusticiaron a la víctima en El Buey, corregimiento de Badillo de Valledupar – Cesar» (folios 76 a 80 vuelto). Como se observa el Fiscal 90 Especializado en investigar los delitos relacionados con los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario con sede en Bucaramanga y su superior funcional que resolvió el recurso de apelación, sustentaron las razones por las cuales consideraron que no se daban las condici