CE - 15001-23-33-000-2019-00219-01(25980)-2022

Radicado: 15001-23-33-000-2019-00219-01 (25980) Demandante: ISMOCOL SA Problema jurídico: ¿Se puede manifestar la Sala en el recurso de apelación respecto de unos argumentos que no están dirigidos a desvirtuar las razones de nulidad de la sentencia de primera instancia?

OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN – Consiste en examinar lo decidido, pero únicamente respecto de los reparos formulados por el apelante / ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIALímites temporales y de fondo / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / IMPROCEDENCIA DEL COBRO DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Se confirma la sentencia que declara la nulidad de los actos acusados / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Como la entidad demandada interpuso recurso de apelación, le correspondería a la Sala pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y condenó en costas a la parte vencida. Sin embargo, de la lectura del recurso de apelación se advierte que la demandada no presentó argumentación contra el fallo del Tribunal, y que lo expuesto no está dirigido a desvirtuar las razones que tuvo en cuenta el a quo para declarar la nulidad de los actos acusados por falsa motivación y por expedición irregular -falta de motivación-, pues se limitó a aducir que la liquidación de aforo se motivó debidamente, sin controvertir los argumentos presentados por el Tribunal ni las pruebas tenidas en

cuenta para arribar a la conclusión plasmada en la sentencia. Así, con ocasión del recurso de apelación, le correspondía a la entidad demandada entrar a desvirtuar los argumentos expuestos y los medios probatorios valorados por el fallador de primera instancia, los cuales le permitieron concluir que ISMOCOL no desarrolló la actividad sujeta a industria y comercio en su jurisdicción, por el año gravable 2013, y no limitarse a decir que los actos estaban motivados, sin desacreditar la valoración de las certificaciones y contratos aportados por Equion y las conclusiones del a quo en punto a la no realización por la actora de actividades sujetas a ICA en dicha jurisdicción. Como lo ha precisado la Sala, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante. Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. A este respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. En el sub examine, el a quo anuló los actos acusados por considerar que adolecen de falsa motivación y expedición irregular -falta de motivación, en cuanto

sancionaron y aforaron a la actora sin que el municipio de Paya contara con el acervo probatorio necesario para establecer la percepción de ingresos en su jurisdicción por el período cuestionado. En efecto, el fallo precisó que del material probatorio aportado no se evidenciaba prueba que demostrara que ISMOCOL desarrolló actividades en el municipio demandado que dieran lugar a la causación de ICA para el año gravable

2013. Adicionalmente adujo el a quo que los actos acusados tenían graves deficiencias de motivación del hecho generador y la determinación de la base gravable, en tanto se limitaron a indicar que se fundaron en los ingresos brutos comprobados, sin identificar el origen de tales ingresos y sin señalar el cómputo efectuado para determinarlos. También incluyeron cobros de conceptos improcedentes como el impuesto de avisos y tableros, sin indicar el hecho generador,

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2019-00219-01 (25980) Demandante: ISMOCOL SA e impuso dos veces la sanción por no declarar, tanto en la resolución sanción como en la liquidación de aforo, lo que vulneraba el principio del non bis in ídem que rige la materia sancionatoria. Así las cosas, como la demandada -apelante únicono formuló reparos en el recurso de apelación tendientes a desvirtuar los argumentos expuestos por el Tribunal para anular los actos acusados, se confirmará la sentencia de primera

instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 320 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 328

Obiter Dictum: IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / FALTA DE PRUEBA DE LA

CAUSACIÓN DE LA CONDENA EN COSTAS

[C]on fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso1, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 –

ARTÍCULO 365

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 15001-23-33-000-2019-00219-01(25980)

Actor: ISMOCOL SA

Demandado: MUNICIPIO DE PAYA

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Temas: ICA 2013. Apelación

FALLO

1Código General del Proceso «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el

proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2019-00219-01 (25980) Demandante: ISMOCOL SA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de diciembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4, que en la parte resolutiva dispuso2: «PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Aforo LA 012-2018 del 17 de noviembre de 2018 y del acto proferido el 26 de marzo de 2019, ambos expedidos por el MUNICIPIO DE PAYA, por las razones indicadas en precedencia. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que la sociedad ISMOCOL S.A., no está obligada a pagar el impuesto de industria y comercio en el MUNICIPIO DE PAYA para el año gravable 2013, conforme se señaló en esta providencia. TERCERO. Condenar en costas a la entidad demandada y a favor de la parte demandante, de

conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA y los numerales 1º y 8º del artículo 365 del CGP. Por secretaría procédase a la liquidación correspondiente, incluyendo las agencias en derecho, de acuerdo con lo establecido en el artículo 366 ídem. CUARTO. En firme esta sentencia y liquidadas las costas, ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias de rigor». ANTECEDENTES El 13 de diciembre de 2017, el tesorero municipal de Paya profirió el emplazamiento para declarar No. 0073, por el que instó a la sociedad ISMOCOL SA a que presentara la declaración del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros en dicha jurisdicción, por el año gravable 2013. El 20 de diciembre de 2017, la sociedad respondió el emplazamiento e indicó que no estaba obligada a presentar declaración de industria y comercio, por cuanto no había ejecutado actividades económicas en la jurisdicción del municipio para dicho año. El 14 de agosto de 2018, la Tesorería Municipal de Paya profirió la Resolución Sanción por no declarar 004-20184, en la que impuso a la sociedad sanción por $6.311.257.000, por no presentar la declaración de ICA por el año 2013. El 13 de noviembre de 2018, la contribuyente presentó recurso de reconsideración contra la resolución mencionada5, la cual fue confirmada por acto administrativo expedido el 27 de noviembre del mismo año6. En igual fecha, la Tesorería Municipal de Paya profirió la Liquidación Oficial de Aforo LA 012-2018, en la que se determinaron como valores a pagar $362.897.000 por concepto de ICA para la vigencia

2013 y sanción por no declarar por $6.311.257.0007, para un total a pagar de $6.674.154.0008. El 4 de febrero de 2019, ISMOCOL presentó recurso de reconsideración contra la liquidación de aforo mencionada9, resuelto el por acto administrativo proferido el 26 de marzo de 2019, en el sentido de confirmar el acto recurrido10. 2 Fls. 912-920 c.p. 3. 3 Fls. 531-532 c.p.1. 4 Fls. 534-541 c.p.1. 5 Fls. 543-546 c.p.1. 6 Fls. 548-549 c.p.1. 7 También impuesta en la Resolución Sanción por no declarar 004-2018. 8 Fls. 32-38 c.p.1. 9 Fls. 40-62 c.p.1. 10 Fls. 64-73 c.p.1. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2019-00219-01 (25980)

Demandante: ISMOCOL SA DEMANDA ISMOCOL SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones11: «A. Que se declare la nulidad total de la Liquidación Oficial de Aforo LA 012-2018 proferida el 27 de noviembre de 2018, por medio del cual la Tesorería Municipal de Paya, liquidó el Impuesto de Industria y Comercio del año gravable 2013 a cargo de ISMOCOL e impuso una

sanción por no declarar.

B. Que se declare la nulidad total del acto administrativo proferido el 26 de marzo de 2019, por medio del cual la Tesorería Municipal de Paya decidió el recurso de reconsideración presentado en contra de la Liquidación Oficial de Aforo LA 012-2018.

C. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que ISMOCOL no ejecutó actividades en el municipio de Paya durante el año 2013, por tanto no estaba obligado a presentar liquidación por el impuesto de Industria y Comercio para ese año gravable.

D. Que se ordene la condena en costas y se proceda con la apertura de incidente, considerando que el municipio pretendió cobrar un impuesto a una sociedad que no ejecutó actividad alguna en su jurisdicción y que legalmente las actividades desarrolladas por ISMOCOL no podían gravarse con tributos territoriales, como lo indicaban las pruebas y los argumentos jurídicos expuestos.

E. Que se condene al municipio de Paya a reconocer las agencias en derecho a favor de ISMOCOL, de acuerdo con los valores consignados en la oferta de servicios (Anexo G) proferida por la firma Ernst and Young S.A.S.».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 29 de la Constitución Política • Artículo 42 del CPACA • Artículos 715, 716 y 717 del Estatuto Tributario • Artículo 358 del Acuerdo 06 de 2012 • Artículo 39 de la Ley 14 de 1983 • Artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 • Artículo 27 de la Ley 41 de 1994 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Los actos acusados adolecen de falsa motivación y de expedición irregular por falta de motivación. La liquidación de aforo no contiene los motivos jurídicos ni fácticos que permitan concluir que ISMOCOL desarrolló actividades sujetas al impuesto de industria y comercio y avisos y tableros por el año 2013 en el municipio de Paya. Tampoco contiene la base para el cálculo del impuesto a cargo. La resolución que resolvió el recurso de reconsideración no valoró debidamente las pruebas aportadas. La Administración indicó que contaba con dos pruebas que acreditaban la territorialidad de los ingresos: (i) una certificación del IGAC que señala que los pozos Hurón 1 y 2 están localizados en el municipio demandado -documento impertinente, porque las obras en dichos pozos se ejecutaron en 2016-2018y (ii) una certificación emitida por EQUION donde relacionaba los pagos efectuados a 11 Fl. 8 c.p. 1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2019-00219-01 (25980) Demandante: ISMOCOL SA ISMOCOL en los años 2013 a 2017, por actividades relacionadas con los pozos Hurón 1 y 2. No obstante, los ingresos derivados del contrato 4600001622 no se causaron en 2013 y los honorarios por la ejecución del contrato 4610007033 corresponden a labores adelantadas en el corregimiento El Morro, municipio de Yopal, que no en Paya.

La inspección ocular que pretendió acreditar la territorialidad de las actividades desarrolladas por ISMOCOL no es pertinente ni útil. Tampoco reunía requisitos de inspección judicial o de dictamen pericial por carecer de soportes y no acreditar la idoneidad del autor, ni tuvo en cuenta que el artículo 171 del CGP prohíbe comisionar la práctica de pruebas en la jurisdicción de la autoridad judicial o administrativa. En 2013, la sociedad adelantaba actividades en los municipios de Yopal, Aguazul y Tauramena, de los cuales se aportaron soportes contables, no valorados. Los actos tampoco valoraron los soportes técnicos de la empresa que acreditaban que en 2013 no se ejecutaron labores en el municipio demandado. También desconocieron las reglas previstas en los artículos 16 inciso 1 del Decreto 1056 de 1953 y 27 de la Ley 141 de 1994, que prohíbe a departamentos y municipios gravar los elementos para la construcción de oleoductos y gravó con ICA actividades conexas a la exploración y explotación de hidrocarburos. No se puede sancionar a una sociedad con base en ingresos declarados y pagados en otros municipios, ni sancionarla dos veces por el mismo hecho, como se hizo en la resolución sanción y en la liquidación de aforo, pues se vulnera el debido proceso. OPOSICIÓN El municipio de Paya se opuso a las pretensiones de la demanda extemporáneamente12. AUDIENCIA INICIAL El 25 de noviembre de 2019, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo

180 de la Ley 1437 de 201113. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, tampoco nulidades que afecten lo actuado y no se solicitaron medidas cautelares, ni se propusieron excepciones. La fijación del litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados. Se precisó que, aunque la contestación de la autoridad demandada fue extemporánea, se tendría como prueba el expediente administrativo -contentivo de los antecedentesaportado con la misma. SENTENCIA APELADA El Tribunal anuló los actos acusados y, a título de restablecimiento del derecho, declaró que ISMOCOL no estaba obligada a pagar el impuesto de industria y comercio por el año 2013 en el municipio de Paya, con el siguiente fundamento14: 12 C.p. 2. El término para presentar la contestación de la demanda vencía el 10 de septiembre de 2019 y el municipio de Paya radicó el escrito el 10 de octubre del mismo año, razón por la cual, mediante auto del 25 de octubre de 2019, el Tribunal resolvió tener por no contestada la demanda. Fls. 809-811 c.p.3. 13 Fls. 815-818 c.p.3. 14 Fls. 912-920 c.p.3. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2019-00219-01 (25980) Demandante: ISMOCOL SA Analizado el material probatorio, principalmente las certificaciones aportadas por la

sociedad EQUION, no hay prueba que demuestre que ISMOCOL desarrolló actividades en el municipio de Paya que dieran lugar a la causación del impuesto de industria y comercio para el año gravable 2013. Los actos acusados tienen graves deficiencias en cuanto a la motivación del hecho generador y la determinación de la base gravable -falsa motivación y expedición irregular-, pues se limitaron a indicar que se fundaron en los ingresos brutos comprobados, sin identificar el origen de tales ingresos y sin siquiera sugerir el cómputo efectuado para determinarlos. También incluyó cobros de conceptos improcedentes como el impuesto de avisos y tableros, sin señalar el hecho generador, e impuso dos veces sanción por no declarar, tanto en la resolución sanción, como en la liquidación de aforo, lo que vulnera el principio del non bis in ídem. Finalmente, condenó en costas a la parte vencida en el proceso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente15: La liquidación de aforo se basó en la información suministrada por EQUION, la cual indicaba las actividades que ISMOCOL realizó en la jurisdicción del municipio de Paya, lo cual lo convierte en sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Si bien dicha liquidación no detalla minuciosamente las actividades que generan la carga tributaria, cuenta con los elementos esenciales del acto administrativo, sin relacionarlos ni ahondar en argumentos que sustentaran su dicho. A continuación, solicitó que se revocara la sentencia apelada y, en su lugar, se

negaran las pretensiones de la demanda16. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La sociedad demandante17 pidió que se confirmara la sentencia de primera instancia y, para el efecto, insistió en lo planteado en la demanda. La entidad demandada y el Ministerio Público no intervinieron en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES Como la entidad demandada interpuso recurso de apelación, le correspondería a la Sala pronunciarse sobre la sentencia de primera instancia, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y condenó en costas a la parte vencida18. Sin embargo, de la lectura del recurso de apelación se advierte que la demandada no presentó argumentación contra el fallo del Tribunal, y que lo expuesto no está dirigido a 15 Fls. 925-926 c.p.3. 16 La apoderada de la entidad no controvirtió la condena en costas que le fue impuesta en la sentencia de primera instancia. 17 Índice 11 SAMAI. 18 No fue apelada la condena en costas. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2019-00219-01 (25980) Demandante: ISMOCOL SA desvirtuar las razones que tuvo en cuenta el a quo para declarar la nulidad de los actos acusados por falsa motivación y por expedición irregular -falta de motivación-, pues se limitó a aducir que la liquidación de aforo se motivó debidamente, sin controvertir los argumentos presentados por el Tribunal ni las pruebas tenidas en

cuenta para arribar a la conclusión plasmada en la sentencia. Así, con ocasión del recurso de apelación, le correspondía a la entidad demandada entrar a desvirtuar los argumentos expuestos y los medios probatorios valorados por el fallador de primera instancia, los cuales le permitieron concluir que ISMOCOL no desarrolló la actividad sujeta a industria y comercio en su jurisdicción, por el año gravable 2013, y no limitarse a decir que los actos estaban motivados, sin desacreditar la valoración de las certificaciones y contratos aportados por Equion y las conclusiones del a quo en punto a la no realización por la actora de actividades sujetas a ICA en dicha jurisdicción. Como lo ha precisado la Sala19, de conformidad con el artículo 320 del CGP, el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante. Dicha norma es concordante con el artículo 328 ibidem que limita la competencia del juez de segunda instancia a los reparos planteados por la parte recurrente, cuando solo una de ellas es quien interpone el recurso de apelación20, sin perjuicio de las decisiones que deban adoptarse de oficio. A este respecto, la jurisprudencia de esta corporación ha indicado que la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos límites temporales y de fondo, pues solo puede estudiar la decisión que fue objeto de apelación. En el sub examine, el a quo anuló los actos acusados por considerar que adolecen de falsa motivación y expedición irregular -falta de motivación, en cuanto sancionaron y

aforaron a la actora sin que el municipio de Paya contara con el acervo probatorio necesario para establecer la percepción de ingresos en su jurisdicción por el período cuestionado. En efecto, el fallo precisó que del material probatorio aportado no se evidenciaba prueba que demostrara que ISMOCOL desarrolló actividades en el municipio demandado que dieran lugar a la causación de ICA para el año gravable

2013. Adicionalmente adujo el a quo que los actos acusados tenían graves deficiencias de motivación del hecho generador y la determinación de la base gravable, en tanto se limitaron a indicar que se fundaron en los ingresos brutos comprobados, sin identificar el origen de tales ingresos y sin señalar el cómputo efectuado para determinarlos. También incluyeron cobros de conceptos improcedentes como el impuesto de avisos y tableros, sin indicar el hecho generador, e impuso dos veces la sanción por no declarar, tanto en la resolución sanción como en la liquidación de aforo, lo que vulneraba el principio del non bis in ídem que rige la materia sancionatoria.

Así las cosas, como la demandada -apelante únicono formuló reparos en el recurso de apelación tendientes a desvirtuar los argumentos expuestos por el Tribunal para anular los actos acusados, se confirmará la sentencia de primera instancia. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del 19 Sentencias del 17 de febrero de 2022, Exp. 25278 y del 7 de mayo de 2020, Exp. 22498, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y

del 12 de septiembre de 2019, Exp. 22058, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 20 La norma también prescribe que cuando apelan ambas partes toda la decisión de primera instancia, o la que no apeló se haya adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 15001-23-33-000-2019-00219-01 (25980) Demandante: ISMOCOL SA Proceso21, la Sala no condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia del 9 de diciembre de 2020, proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 4.

2. Sin condena en costas en esta instancia.

Notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

21Código General del Proceso «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co