CE-15001-23-33-000-2019-00600-01_20201002-2020

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional del acto de elección de concejal del municipio de Tunja / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La solicitud debe estar debidamente sustentada / RECURSO DE APELACIÓN – Confirma decisión [C]uando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo. (…). En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de prevenir que el acto administrativo demandado agote sus efectos o que se enerve el objeto del proceso o la efectividad de la sentencia. En este orden, para que proceda la suspensión provisional, debe establecerse prima facie que el acto acusado es violatorio de alguna de las normas que se consideran infringidas en el cuerpo de la demanda o en escrito separado, según corresponda, o lo que es lo mismo, que existan serios motivos para considerar que las pretensiones están llamadas a prosperar. (…). A su vez, su oportunidad se valora en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, según el cual esta medida debe solicitarse en el libelo introductorio, para que pueda ser

decidida en el auto admisorio de la demanda, aunque esta Sección permite también que se haga por escrito separado, en una interpretación armónica con las disposiciones generales que regulan esta figura, en atención a su finalidad protectora y la garantía del acceso a la justicia; en todo caso, la misma debe presentarse dentro del término de caducidad del medio de control. (…). [E]l decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral procede cuando del análisis de los argumentos y pruebas aportadas por el peticionario, surja la trasgresión de las normas superiores invocadas como vulneradas en la solicitud de suspensión provisional o en la demanda cuando esta se encuentra inserta en ella, excepto que esté específicamente sustentada solo en alguno o algunos de los cargos de la demanda, caso en el cual el estudio se hará únicamente conforme a estos. (…). Frente a este aspecto [indebida sustentación de la medida cautelar], es claro que el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 permite que “a petición de parte debidamente sustentada”, el juez o magistrado pueda decretar “en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. Por supuesto, el análisis estrictamente literal de estos apartes permite arribar a la conclusión de que tal debida sustentación es una carga procesal que el requirente debe asumir frente a cualquiera de las tipologías que trajo consigo el nuevo estatuto procesal, por lo que la distinción entre medidas preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión no exonera al

demandante de dicho imperativo. Tratándose de la medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, la exigencia de una debida sustentación debe ser armonizada con el artículo 231 del estatuto procesal, en el cual se establecen los requisitos que deben observarse para decretar las diversas medidas cautelares. (…). [O]bserva la Sala que independientemente de su brevedad y concisión, el demandante identifica: (i) el núcleo jurídico de la solicitud cautelar, esto es, la norma cuyo desconocimiento se depreca que, si bien señala es el artículo 43, numeral 4º de la “Ley 617 de 2000”, siendo lo correcto la Ley 136 de 1994, la transcripción literal de la norma permite superar esa imprecisión; aunado a lo anterior, se resalta en negrillas el aparte pertinente del supuesto alegado. Y de igual forma, se extrae (ii) el núcleo fáctico que entraña las razones Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de hecho que sustenta la violación, el cual versa sobre la calidad de rectora que ostenta la hermana del demandado en el mismo municipio para el cual se inscribió como concejal. Acorde con lo anterior, se concluye que la parte actora cumplió con su carga procesal de indicar la norma presuntamente infringida, confrontarla con el acto acusado y argumentar el porqué de su desconocimiento, por lo que mal obraría esta Sala de Decisión en menospreciar el esbozo argumentativo que se

plasmó en la solicitud, rindiendo culto a un criterio formalista circunscrito a la extensión de los escritos en desmedro del análisis sustancial que frente al mismo le compete hacer al juez o magistrado en cada caso particular, bajo la premisa de que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia y, por tanto, no puede ser objeto de interpretaciones restrictivas y reduccionistas en cuanto al ejercicio de esta prerrogativa. En suma, no desconoce la Sala que en cabeza del solicitante de la medida existen unas cargas mínimas e imperativas que debe asumir conforme a los artículos 229 y 231 del CPACA. (…). Sin embargo, dichas exigencias no pueden situar a las partes en litigio en el dilema paradójico de constituir una garantía del derecho de defensa para el demandado y una limitante frente a las facultades de que es titular la parte actora, en menoscabo del objetivo principal del proceso judicial, cual es asegurar que la sentencia produzca efectos reales y materiales, lo que no sería posible sin la figura de la medida cautelar. (…). [D]ebe precisar esta Sección que el carácter dispositivo de la solicitud cautelar no puede extremarse hasta el punto de concebir su trámite como un aspecto ajeno o distante a la demanda que se formula, máxime cuando lo que se busca con el mecanismo cautelar es proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia (Art. 229 CPACA). Bajo esta perspectiva, el argumento planteado por el recurrente limita, bajo un rigorismo excesivo, la

labor interpretativa del juez como instructor del proceso, toda vez que, no se puede concebir que por el hecho de no aportarse pruebas con la solicitud aparte o de no hacerse mención de aquellas allegadas con el libelo inicial, el juzgador no pueda acudir a estas últimas anexadas con la demanda y que pueden tener incidencia en la prosperidad de la medida solicitada, pese al menoscabo que dicha formalidad generaría frente al interés general que se busca amparar en el presente medio de control. (…). [C]oincide la Sala en el carácter rogado que cobija la medida cautelar, en cuanto debe ser solicitada por la parte actora, y en la obligación que tiene de suministrar los elementos argumentativos y probatorios para su estudio. Aspectos que no fueron desconocidos con el escrito que originó la suspensión provisional del acto acusado, diferente es que del mismo se pretenda hacer valer una visión reduccionista en cuanto a su alcance, posición que inclusive no avala esta Corporación en casos como el que el mismo demandado cita en su recurso, en el cual el magistrado ponente entiende invocada la causal de nulidad de infracción a norma superior, pese a que no se cita expresamente el artículo 84 del Decreto 01 de 1984, que precisamente contempla dicho vicio. Así las cosas, la Sala no encuentra reparo alguno frente a la conducta asumida por el tribunal de primera instancia al remitirse a las pruebas que se allegaron con la demanda y con ellas proceder a resolver la medida cautelar, pues, su actuación se dirigió a dar prevalencia a los principios y derechos que se materializan en el ámbito cautelar del proceso contencioso electoral, los cuales no se pueden sacrificar por

rigorismos excesivos como el que propone el recurrente.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos necesarios para que proceda el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 12 de diciembre de 2019, M.P Doctora Rocío Aráujo Oñate, radicación número 0500123-33-000-2019-02852-01. Sobre la procedencia de la suspensión provisional cuando del análisis de los argumentos y pruebas aportadas por el peticionario,

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co surja la trasgresión de las normas superiores invocadas como vulneradas en la solicitud de suspensión provisional o en la demanda cuando esta se encuentra inserta en ella, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación No. 17001-23-33-000-2019-00551-01. O cuando la sustentación se haga de manera específica en alguno de los cargos de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de marzo de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicación No. 110001-03-28-000-2020-00045-00. Sobre la exigencia de sustentar en debida forma la solicitud de suspensión provisional, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 31 de octubre de 2018,

M.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 11001-03-24-000-2015-00516-00. En relación con la carga argumentativa y probatoria de la solicitud de suspensión provisional necesaria para garantizar al juez los elementos de juicio para su estudio, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Auto del 14 de marzo de 2019, MP Nicolás Yepes Corrales, Rad. 11001-03-26-000-2018-00132-00. De la prevalencia de los derechos y garantías de los interesados sobre las ritualidades procedimentales en el proceso contencioso administrativo, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 11 de abril de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cueter, Rad. 2014-00230-01; además, las sentencias del 3 de febrero de (2011), M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 2000-02997-01 y del 17 de mayo de 2012, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 2005-02502-01.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 163 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 244 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 277 / LEY 136 DE 1994ARTÍCULO 43 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-23-33-000-2019-00600-01

Actor: JOSÉ MANUEL CIPAGAUTA DÍAZ

Demandado: JAIRO ORLANDO PEDRAZA CANARIA – CONCEJAL DE

TUNJA, PERÍODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Resuelve recurso de apelación contra auto que accedió a la medida cautelar

AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procede la Sala a pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto del 30 de enero de 2020, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá decretó la suspensión provisional de los efectos del acto de elección del señor Jairo Orlando Pedraza Canaria, como concejal del municipio de Tunja – Boyacá.

1. ANTECEDENTES 1.1. La Demanda El señor Juan Pablo Bermúdez Jaramillo, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pretende lo siguiente: PRIMERO: Que son nulos los actos de elección Formulario E 26 y demás actas de escrutinio general de Fecha 4 de noviembre de 2019, proferidas por la Comisión

Escrutadora Municipal de Tunja - Boyacá, por medio de la cual se declaró la elección del ciudadano JAIRO ORLANDO PEDRAZA CANARIA, con cédula de ciudadanía número 7.162.493 como CONCEJAL del Municipio de Tunja, por el partido COLOMBIA RENACIENTE para el periodo 2020 — 2023, por estar incurso en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43 numeral-4 de la ley 617 de

2000. (…) TERCERO: Que, como consecuencia de lo anterior, el cargo de CONCEJAL deberá ser ocupado por el Señor GEOVANI TORRES PULIDO, con cédula 1.049.607.795, como segundo renglón de la lista respectiva, por el partido COLOMBIA RENACIENTE para el periodo 2020 - 2023. 1.2 Hechos El demandante trajo como hechos relevantes del caso, los siguientes: Adujo que el pasado 27 de octubre de 2019, se llevaron a cabo las elecciones para elegir a las autoridades locales en todo el territorio nacional, certamen en que el señor Jairo Orlando Pedraza Canaria fue elegido Concejal del municipio de Tunja, departamento de Boyacá, por el partido político Colombia Renaciente, tal como consta en las actas generales de escrutinio – Formulario E-26 – del 4 de noviembre de 2019.

Sostiene que dicha elección se produjo pese a que: i) la hermana del entonces candidato, Marina Pedraza Canaria, ejercía autoridad administrativa en la respectiva municipalidad, habida cuenta que ostentaba el cargo de rectora de la

Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, con sede en la ciudad de Tunja y, ii) el demandado intervino en la celebración de contratos con entidades públicas, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de su inscripción, al desempeñarse como profesor de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia – UPTC. 1.3. Solicitud de Suspensión Provisional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El demandante, en escrito aparte1, solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto contenido en el formulario E-26, en el cual consta la elección del señor Jairo Orlando Pedraza Canaria como concejal del municipio de Tunja – Boyacá, por considerar que este se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato a dicha corporación pública y, posteriormente, ser elegido en la misma, al incurrir en la causal descrita en el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994. Lo anterior, en razón a que el demandado tiene un vínculo de parentesco en segundo grado de afinidad con la señora Marina Pedraza Canaria, esto es, su hermana, quien además ejerce autoridad administrativa en el municipio de Tunja al desempeñarse como rectora de la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, con sede en esa ciudad. 1.4. Admisión de la demanda y decisión de la medida cautelar. La Sala de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto

del 30 de enero de 20202, admitió la demanda y decretó la medida cautelar solicitada, teniendo como fundamento los siguientes argumentos: Comenzó por precisar que la inhabilidad contenida en el artículo 42, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, se configura cuando convergen los siguientes elementos: (i) objetivo, es decir, el parentesco o vínculo de matrimonio o unión permanente; (ii) temporal, esto es, que se haya ejercido la autoridad descrita en la norma dentro de los 12 meses anteriores a la elección y, (iii) territorial, en cuanto dicha potestad se haya ejercido en el respectivo municipio. Sostuvo que para el caso concreto dichos elementos confluyen para la configuración de la causal, por cuanto: a) Se acreditó que el demandado y la señora Marina Pedraza Canaria, son hermanos, tal como consta en sus correspondientes registros civiles de nacimiento (elemento subjetivo – parentesco); b) Se demostró que la hermana del señor Pedraza Canaria detentó autoridad administrativa durante los doce (12) meses anteriores a su elección, pues ostentó la calidad de rectora de la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, con sede en Tunja, condición que se verifica de la Resolución 0289 del 9 de noviembre de 2018, expedida por la alcaldía de Tunja, en el que se dispuso una permuta de cargos entre Marina Pedraza Canaria y otro directivo-docente3, y en diferentes contratos que aquella suscribió en tal calidad, (elemento objetivo – ejercicio de autoridad); 1 Fol. 1 2 Fols. 40 a 45.

3 A través de la permuta de cargos, dos docentes convienen libremente cambiar sus empleos lo que conlleva a la situación administrativa del traslado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) Se probó que la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”, está ubicada en la Diagonal 66C No. 2E – 36 del Barrio Los Muiscas del municipio de Tunja, Departamento de Boyacá (elemento espacial o territorial). Conforme a lo anterior, el tribunal concluyó que la transgresión del artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994 es evidente, lo que surge de la sola confrontación entre la norma invocada y las pruebas aportadas en la demanda, resultando imperioso declarar la suspensión provisional de la elección de Jairo Orlando Pedraza Canaria como concejal del Municipio de Tunja para el período 2020-2023, contenida en el formulario E-26 de 4 de noviembre de 2019. 1.5 El recurso de apelación. El apoderado del demandado, a través de memorial radicado el 12 de febrero de 20204, solicitó revocar la medida cautelar decretada por el a quo, con fundamento en las siguientes razones: Afirma que el tribunal de primera instancia se limitó simplemente a mencionar la solicitud de medida cautelar del demandante y, acto seguido, pasó a ocuparse de verificar los diferentes elementos que configuran la causal de inhabilidad alegada, sin siquiera analizar si la petición efectuada en escrito aparte cumplía a cabalidad

con los requisitos establecidos en los artículos 229 y 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Sostiene que una sana hermenéutica de las normas citadas del estatuto contencioso administrativo, impone que en el escrito separado en el que el interesado solicita la medida cautelar, deben señalarse las disposiciones de orden superior invocadas y, a su turno, exponer el correspondiente concepto de violación; o señalar claramente cuáles preceptos estima desconocidos para confrontarlos con el acto demandado; o allegar las pruebas pertinentes con ese memorial aparte o, en su defecto, remitirse a aquellas que adjuntó con la demanda, condiciones estas que se extrañan en el presente caso. Conforme a lo anterior, insiste en que la labor del demandante no puede verse reducida a presentar un paralelo entre las normas que estima violadas y una simple afirmación de su vulneración, que es precisamente lo que acontece en este caso, en cuanto la parte actora se limitó a señalar que el demandado estaba inhabilitado para ser elegido concejal por estar incurso en la causal de que trata el artículo 43, numeral 4º de la Ley 136 de 1994, en razón a que su hermana fungía como rectora de la Institución Educativa “Antonio José Sandoval Gómez”. Sustenta su dicho el recurrente, en dos pronunciamientos del Consejo de Estado, en el que en el primero de ellos se concluye que “el artículo 231 del CPACA no releva al actor del deber de suministrar al juez los elementos probatorios y argumentativos necesarios para decidir sobre la prosperidad de la medida y que

por el contrario, el carácter rogado de la solicitud se mantiene”5. Y en el segundo, 4 Fols. 57 a 63 del cuaderno de medida cautelar. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la solicitud cautelar debe cumplir con una carga argumentativa, la cual no puede ser suplida oficiosamente por el juez6. Finaliza diciendo que son varios los pronunciamientos de esta Corporación, que enfatizan en el deber legal de argumentar debidamente una solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo y allegar las pruebas que sustente dicha petición, requisitos que en modo alguno cumplió el aquí demandante. Por consiguiente, le estaba vedado al tribunal decretar dicha medida, remitiéndose en forma oficiosa a las pruebas documentales que acompañaban la demanda, pues al escrito separado, no se habían adjuntado o enlistado, ni mucho menos, se remitió a aquellas. 1.6 Traslado del recurso de apelación. El demandante, a través de memorial radicado el 23 de septiembre de 20207, descorrió el traslado del recurso de apelación8, en el cual solicita mantener incólume la medida cautelar adoptada por el tribunal, en cuanto su propósito primordial es impedir que una persona sobre la que recae una inhabilidad, ejerza funciones propias del cargo en atención a que existe una prueba sumaria que denota con claridad la violación de normas superiores constitucionales y legales invocadas dentro del libelo de demanda. Adujo que el demandado incurre en la violación de preceptos constitucionales,

tales como el derecho a la igualdad y el principio de buena fe al ocultar su parentesco con una autoridad administrativa que tiene influencia sobre un grupo considerable de población y que le permitió tener ventaja en su elección, sacrificando con ello el principio de transparencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La Sala es competente para resolver sobre el recurso de apelación presentado contra el auto de 30 de enero de 2020 por medio del cual el Tribunal Administrativo de Boyacá accedió a la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, al igual que por lo normado en el artículo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019–Reglamento del Consejo de Estado. 5 Consejo de Estado, auto del 17 de julio de 2014, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28000-2014-00024-00. 6 Consejo de Estado, auto del 8 de noviembre de 2012, MP Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-0328-000-2012-00055-00. 7 Documento cargado al sistema SAMAI bajo el certificado C12174D631FC02FC FB396B99730258A7 F234BD3EB02CB505 AB04C4A218864903. 8 Se precisa que el a quo había pretermitido dicho traslado, por lo que se procedió a corregir tal vicio como medida de saneamiento, ordenándose correr el mismo a los demás sujetos procesales, mediante auto del 17 de septiembre de 2020. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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2. Oportunidad, procedencia y trámite del recurso de apelación contra autos en el contencioso electoral.

Tratándose del contencioso de nulidad electoral, regulado en forma especial en los artículos 275 y siguientes del CPACA, se tiene que en el inciso final del artículo 277 se establece la procedencia del recurso de apelación en contra de las decisiones que se adopten en el curso de la primera instancia en relación con la providencia que resuelva la solicitud de suspensión provisional del acto. Sin embargo, el legislador no se ocupó de la oportunidad y trámite de dicho mecanismo de impugnación para este tipo de procesos, por lo que, en virtud de la cláusula remisoria del 296 del citado estatuto, debe acudirse a la regla prevista para el procedimiento general, en el cual se contempla: ARTÍCULO 244. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTOS. La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas:

1. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente en el transcurso de la misma. De inmediato el juez dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales con el fin de que se pronuncien y a continuación procederá a resolver si lo concede o lo niega, de todo lo cual quedará constancia en el acta.

2. Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes ante el juez que lo profirió. De la

sustentación se dará traslado por Secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene. Si ambas partes apelaron los términos serán comunes. El juez concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado.

3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano.

4. Contra el auto que decide la apelación no procede ningún recurso.

Conforme a la norma transcrita, la oportunidad y el trámite del recurso de apelación varía, según si el auto se profiere en audiencia o por fuera de ella i) si el auto se dicta en esta, una vez notificado en estrados, debe interponerse y sustentarse de forma oral; ii) si el auto se expide por fuera de aquella y se notifica por estado, el recurso debe interponerse y sustentarse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. Seguidamente, en ambos casos, se dará traslado a los demás sujetos procesales para que se pronuncien, y una vez oída sus opiniones el a quo, concederá el recurso y ordenará remitir el expediente al superior. En el presente caso, se advierte que la providencia fue notificada personalmente al recurrente el 7 de febrero de 2020 (Fol. 55), por lo que el término para interponer el recurso transcurrió los días 10, 11 y 12 del mismo mes y año, lo cual, en efecto, el demandante hizo el último de los citados días (Fols. 57-63). Por consiguiente, es procedente estudiar los argumentos expuestos en el mecanismo de alzada con el fin de determinar su vocación de prosperidad.

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3. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si la solicitud de medida cautelar presentada en escrito aparte fue suficientemente argumentada y si con el mismo se debían allegar pruebas o si, por el contrario, era admisible que el a quo se remitiera a las adjuntadas a la demanda. Para tal efecto, a continuación, se abordarán los siguientes puntos: (i) presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado y, (ii) el caso concreto.

4. Presupuestos para ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto demandado.

El artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 establece una fórmula innominada para la adopción de medidas cautelares, clasificándolas en preventivas, conservativas, anticipativas y suspensivas, admitiendo dentro de esta tipología la adopción de cualquiera que el juez encuentre necesaria para impedir que el ejercicio del medio de control respectivo pierda su finalidad, de acuerdo con los fundamentos de hecho y derecho de cada caso en concreto. Al respecto, señala un catálogo de aquellas, con carácter meramente enunciativo y orientativo, dentro del cual contempla la suspensión provisional, en su numeral 39, como herencia del anterior estatuto procesal y desarrollo del actual artículo 238 superior, que dedicaba su título XVII a regular esta figura, como la única posibilidad de protección cautelar dentro del proceso contencioso administrativo

vigente para entonces. Así las cosas, al coexistir en la actualidad diferentes modalidades de medidas cautelares, concurren también distintos presupuestos para ordenarlas, de modo tal que: «La interpretación de los requisitos legales para la procedencia y el decreto de la medida cautelar debe tener en cuenta el concepto de tutela judicial efectiva, en el sentido que como lo sostiene el propio Consejo de Estado, no sólo comprende el reconocer a las personas naturales o jurídicas la posibilidad de demandar justicia ante las autoridades judiciales del Estado, sino también la obligación correlativa de estas de promover e impulsar las condiciones para que el acceso de los particulares a dicho servicio sea real y efectivo».10 9 Ley 1437 de 2011. Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) 10 GARZÓN MARTÍNEZ, Juan Carlos. Proceso Contencioso administrativo. Fase escritaFase oral. Debates procesales hacia una nueva reforma. Editorial Ibañez: Bogotá, 2019, p. 702. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera, cuando se pretende el decreto de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos

señalados en el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por tratarse también de una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo11; específicamente dicha norma dispone, que tal medida cautelar: (…) procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (…). Sobre el particular, esta corporación ha destacado que en la actual regulación de esta medida, se prescinde de la «manifiesta infracción» exigida por la anterior legislación, y además se «presenta una variación significativa (…), por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud», lo cual habilita al juez para realizar un estudio preliminar más amplio sobre el asunto en disputa, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento12. En consecuencia, se impone correlativamente una carga argumentativa y/o probatoria en cabeza de aquel, que debe ser valorada por el juez competente en el auto que decide sobre su procedencia, así como el que eventualmente conozca de ella, en segunda instancia, a fin de prevenir que el acto administrativ