CE-15001-23-33-000-2021-00017-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA DE REPARACIÓN DIRECTA POR CADUCIDAD / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo [L]a Sala [deberá] establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, [en especial el correspondiente a la subsidiariedad]. (…) En el escrito inicial la parte actora adujo la vulneración de los derechos fundamentales invocados, por tratarse de una persona que, según dice, no contó con representación legal siendo menor de edad, lo que impidió el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa. Por su parte, impugnación se dirige a señalar la inconformidad con la falta de estudio de fondo de los argumentos de la acción de tutela, pues, a su juicio, debe garantizarse el derecho sustancial sobre el formal y proceder con el estudio de fondo. (…) [La Sala encuentra que,] el juez de tutela de primera instancia, al abordar el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, evidenció que la solicitud de amparo no cumplió el requisito general de subsidiariedad, porque pese a que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, pudo interponer el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda por caducidad, no ejerció el mecanismo que tenía a su alcance. En esa medida, son precisamente las inconformidades que la parte actora plantea en este trámite excepcional las que debió exponer a instancias del juez natural de conocimiento,

mediante el ejercicio del recurso ordinario que tenía a su alcance, de manera que, no puede acudir al ejercicio de la acción de tutela para subsanar la falta de interposición oportuna de los mecanismos de defensa procedentes y dentro de las oportunidades previstas por el legislador para el efecto. (…) En suma, la acción de tutela de la referencia no cumple el requisito general de subsidiariedad y, en esa medida, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 25 de enero de 2021.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 15001-23-33-000-2021-00017-01(AC)

Actor: CLAUDIA PATRICIA BARRERA BLANCO Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTATIVO DE DUITAMA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 25 de enero de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 3, que resolvió: “1. Denegar por improcedente la acción de tutela iniciada por Claudia Patricia Barrera Blanco contra el Juzgado Segundo Administrativo de Duitama, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Claudia Patricia Barrera Blanco, mediante apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Segundo Oral Administrativo de Duitama, por estimar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se declare que el Juzgado accionado incurrió en una vía de hecho al contabilizar términos de caducidad a la accionante mientras era menor de edad.

2. Que, como consecuencia de lo anterior se ordene admitir la demanda para que la accionante pueda ejercer su derecho de acceso a la administración de justicia y sea indemnizada por la muerte de su padre.

3. Petición subsidiaria: Como en el presente caso ya se declaró responsable a la Nación por la muerte del padre de la demandante, se solicita aplicar la excepción de inconstitucionalidad, el principio de economía procesal, y se ordene la indemnización inmediata para la accionante, ya que los demás familiares ya fueron indemnizados dentro del trámite del proceso de reparación directa Radicado 200200053-00 donde se declaró patrimonialmente responsable a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL –, por la muerte del conscripto JOSÉ MIGUEL

BARRERA CORREA.

4. Que se ordene el pago de prestaciones sociales por causa de muerte según lo establecido en el Decreto 2728 de 1978.

5. Que su decisión, señor Magistrado, tenga inmediato cumplimiento”.

2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: El señor José Miguel Barrera Correa se encontraba prestando servicio militar obligatorio en el Batallón Silva Plazas de Duitama y el 31 de julio de 2001, falleció en el sitio denominado “Piedras Negras”, localizado al interior de las instalaciones de la referida guarnición militar.

Que, en sentencia del Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá del 25 de noviembre de 2005, se corrigió el registro civil de nacimiento de la menor Claudia Patricia Barrera Blanco y se realizó el reconocimiento como hija de José Miguel Barrera Correa. La menor fue dejada bajo el cuidado de sus abuelos maternos quienes se hicieron cargo y, por esa razón, “no ha sido indemnizada”. Sin embargo, indicó que los padres y hermanos de la víctima ejercieron demanda de reparación directa (proceso con radicado número 2002-00053-00), sin señalar fecha o autoridad judicial, en el que se habría declarado patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional por la muerte del conscripto. Por lo anterior, la señora Claudia Patricia Barrera Blanco ejerció medio de control de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a fin de reclamar la indemnización por los perjuicios causados por la muerte del señor José Miguel Barrera Correa. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama, en auto del 23 de julio de 2020, rechazó la demanda por caducidad de la acción, pues, pese a que lo contabilizó a partir de la fecha en que cobró ejecutoria la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Soatá, o aun siendo más garantistas, en la fecha en que se remplazó el registro civil de nacimiento, esto es, el 21 de noviembre de 2006, el ejercicio de la acción excedió el término de que trata el literal i), numeral 2 del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Tampoco prosperó el argumento, según el cual, el término de caducidad debía contarse desde que la accionante cumplió la mayoría de edad, porque, el juzgado concluyó que la demandante tenía un representante que hubiera podido presentar a su nombre y representación la demanda de reparación directa.

3. Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, en el presente caso, no era posible contabilizar el término de caducidad desde que el registro civil fue corregido, ya que ella seguía siendo menor de edad, por lo que, considera, se le está imponiendo una responsabilidad que no tenía, sino hasta el momento en que cumplió los 18 años.

Que en la demanda se indicó que la madre y representante legal de la menor la abandonó desde antes de los 5 años de edad, dejándola con sus abuelos maternos en una finca en Susacón, personas que tampoco eran sus representantes legales, por lo que, en este caso particular y concreto, la menor estuvo sin representación legal material.

Que, en ese sentido, legalmente la representación de la menor estaba en cabeza de su madre, pero materialmente nunca la tuvo y que, “por lo anterior, se citó el aparte del artículo 2530 del Código Civil, donde se estableció que: la prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría (…)”. Señaló que no confunde la caducidad con la prescripción, sino que pretendió evidenciar que, en materia civil, ya se abordó el tema de conteo de términos para menores de edad. Al respecto, considera que regular dicha situación aún está pendiente en el CPACA, porque, a su juicio, la inexistencia de normas en ese sentido constituye una inconstitucionalidad por omisión legislativa relativa. Señala que es urgente la intervención del juez constitucional en el presente caso, “ya que por esa misma razón fue que no se interpuso el recurso de apelación contra la decisión atacada, ya que el mismo no se consideró idóneo dentro del análisis procesal”. Indicó que existe suficiente jurisprudencia que prevé que, cuando el yerro cometido en una decisión es abiertamente contrario a la Constitución, “la acción de tutela es completamente procedente, sin necesidad de agotar los recursos”. Al efecto, citó los fallos STC4718-2017, radicado número 66001-22-13-000-201700074-01 y del 13 de agosto de 2013, radiado número 2013-093-01, de Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.

4. Trámite Previo

El Tribunal Administrativo de Boyacá, en auto del 19 de enero de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama y vincular a la Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, como tercero interesado en el resultado del proceso. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

5. Oposición El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Duitama solicitó declarar la improcedencia de la acción, porque no cumple los requisitos generales que ha definido la jurisprudencia Constitucional toda vez que la demandante no ejerció los recursos con que contaba para impugnar el rechazo de la demanda en la que sustenta su reclamo.

6. Intervención del tercero interesado La Nación – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional no se pronunció sobre los hechos que dieron origen a la presente acción.

7. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 3, en sentencia del 25 de enero de 2021, declaró improcedente la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito general de subsidiariedad, porque no ejerció el recurso de apelación que tenía a su alcance contra la decisión que cuestiona por esta vía.

8. Impugnación La parte actora impugnó la decisión de primera instancia, para lo cual, señaló que el fallo desconoce la jurisprudencia que se citó en el escrito inicial, señaló que “así

como existen fallos que se inclinan hacia lo procesal, también existen fallos que se enfocan a lo sustancial”. Dijo que “dado el caos social que actualmente existe en Colombia, un sector de la jurisprudencia planteó los términos de: subsidiariedad e inmediatez para excluir los estudios de fondo de los problemas que en la realidad tienen los ciudadanos, como una forma de hacerle frente a la congestión judicial, realizando un estudio de requisitos formales para evitar conocer el fondo de las solicitudes planteadas y así mejorar la estadística”. Sin embargo, que existe otra postura, la cual es más acorde con el marco filosófico del Estado Social y Democrático de Derecho, la cual se gestó dentro de los primeros fallos de la Corte Constitucional, que, “existen fallos que han sido denominados como garantistas donde se dejan de lado los formalismos, las listas de requisitos y demás talanqueras jurídicas, para asumir el estudio del fondo del asunto dentro de las acciones judiciales”. Pidió revocar el fallo de primera instancia y aplicar la jurisprudencia que se aportó en el escrito inicial. Agregó que existen dos posturas frente a la procedencia, una restrictiva que se asemeja más al Estado de Derecho y otra garantista, fundamentada en la orientación filosófica del Estado Social y Democrático de Derecho y se refirió ampliamente a los fines del procedimiento, aspecto este último soportado en doctrina y solicitó que se revise el tema mediante un ejercicio de ponderación de derechos y normas, a fin de determinar si es correcto ceñirse a la norma procesal

para desplazar un derecho sustancial. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional , para

1 lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales y específicas 2 3 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Caso concreto En el escrito inicial la parte actora adujo la vulneración de los derechos fundamentales invocados, por tratarse de una persona que, según dice, no contó con representación legal siendo menor de edad, lo que impidió el ejercicio oportuno de la acción de reparación directa. Por su parte, impugnación se dirige a señalar la inconformidad con la falta de estudio de fondo de los argumentos de la acción de tutela, pues, a su juicio, debe garantizarse el derecho sustancial sobre el formal y proceder con el estudio de fondo. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se

destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

Al respecto, debe señalarse que, tal como quedó indicado en el acápite anterior, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional y, solo en el caso en que cumple los requisitos generales y específicos de procedencia, se habilita al juez constitucional para estudiar de fondo los argumentos planteados, dirigidos a evidenciar la configuración de algún defecto que conduzca a la vulneración de derechos fundamentales de las partes en un proceso. Justamente, como se explicó, dentro de los requisitos generales de procedencia se encuentra el de subsidiariedad, consistente en “(…) (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (…)”. Con ocasión a la anterior regla de procedencia, fijada de manera pacifica, reiterada y uniforme por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el juez de tutela de primera instancia, al abordar el estudio de procedibilidad de la acción de tutela, evidenció que la solicitud de amparo no cumplió el requisito general de subsidiariedad, porque pese a que, de conformidad con el numeral 1 del artículo 243 del CPACA, pudo interponer el recurso de apelación contra el auto que rechazó la demanda por caducidad, no ejerció el mecanismo que tenía a su alcance. En esa medida, son precisamente las inconformidades que la parte actora plantea en este trámite excepcional las que debió exponer a instancias del juez natural de conocimiento, mediante el ejercicio del recurso ordinario que tenía a su alcance,

de manera que, no puede acudir al ejercicio de la acción de tutela para subsanar la falta de interposición oportuna de los mecanismos de defensa procedentes y dentro de las oportunidades previstas por el legislador para el efecto. De ahí, que el a-quo declarara el incumplimiento del requisito general de subsidiariedad de la acción de tutela contra la providencia judicial demandada, lo que, a su vez, naturalmente, impedía el análisis y estudio de fondo de los argumentos relacionados con la configuración o no de la caducidad de la acción, precisamente, por falta de cumplimiento de los requisitos generales. Ahora bien, en el escrito de tutela la parte actora manifestó que es urgente la intervención del juez constitucional en el presente caso, “ya que por esa misma razón fue que no se interpuso el recurso de apelación contra la decisión atacada, ya que el mismo no se consideró idóneo dentro del análisis procesal”, sin señalar las razones de su dicho y sin que tal afirmación resulte de recibo, pues no existe un solo argumento que sustente por qué el recurso de apelación no resultaba ser un mecanismo idóneo, máxime cuando el proceso ya se encontraba en curso. Luego, en el presente caso y, contrario a lo señalado por el apoderado de la parte actora, no se trata de diversas interpretaciones posibles en relación con la aplicación del requisito general de subsidiariedad, sino que, como se indicó, se trata de la aplicación de la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado en materia de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por lo expuesto, no es posible acceder a las solicitudes expuestas por la actora en

el escrito de impugnación, relacionada con hacer el estudio de fondo del caso sometido a conocimiento de esta instancia constitucional por falta de cumplimiento de requisitos generales. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En suma, la acción de tutela de la referencia no cumple el requisito general de subsidiariedad y, en esa medida, se impone confirmar la sentencia de primera instancia del 25 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 3, en el entendido de que debió declararse la improcedencia de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 25 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión número 3.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. (Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

(Con firma electrónica) (Con firma electrónica) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador