CE - 15001-23-33-000-2022-00152-01_20220614-2022

Demandante: Luis Alberto Niño y otro Demandado: José Cruz Bautista, concejal municipio de Oicatá, Boyacá

Radicación No.: 15001-23-33-000-2022-00152-01

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., catorce (14) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2022-00152-01

Demandantes: LUIS ALBERTO NIÑO y OTRO Demandado: José Cruz Bautista, concejal municipio de Oicatá, Boyacá Tema: Traslado suspensión provisional.

AUTO Sería del caso pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar; sin embargo, se advierte que el traslado del artículo 233 del CPACA no se surtió.

I. ANTECEDENTES

1. El 27 de abril de 2022 el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda de nulidad electoral que interpusieron Luis Alberto Niño y Esdras Ríos Viasus en contra del Concejo municipal de Oicatá (Boyacá) y José Mauricio Cruz Bautista –concejal-, con el fin de que se anule el acto de llamamiento a ocupar curul que hizo dicha corporación pública al demandado, el cual, a juicio de los demandantes, está incorporada en su acta de posesión1.

2. En el auto en referencia, el tribunal negó la medida de suspensión provisional porque: i) la prueba de la renuncia se aportó incompleta y ii) el sistema

1 Según se desprende de los hechos de la demanda, el 14 de enero de 2022 Silvestre García renunció a su investidura de concejal que obtuvo con sustento en la Ley 1909 de 2018 – art. 25-– , cuando la corporación pública se encontraba en receso. El 16 de enero de 2022 el alcalde municipal aceptó la renuncia y, el 1 de febrero del mismo año, el concejo posesionó a José Mauricio Cruz Bautista – Partido Alianza Social Independiente ASI - , previa certificación que remitió la registraduría informando que era la persona a ocupar la curul. El accionante manifiesta que el acto de llamamiento fue “tácito”, es decir que está incorporado en el acto de posesión, además, sustentó sus cargos en: i) la vacancia de Silvestre García no admitía reemplazo pues no justificó la renuncia y ii) la nueva curul debió asignarse de acuerdo con el artículo 63 de la Ley 136 de 1994; no con el 25 de la Ley 1909 de 2018. (Anotación SAMAI 3) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Demandante: Luis Alberto Niño y otro Demandado: José Cruz Bautista, concejal municipio de Oicatá, Boyacá Radicación No.: 15001-23-33-000-2022-00152-01 de determinación de la curul es un asunto de interpretación que deberá definirse en la sentencia.

3. El 7 de junio de 2022 el expediente se repartió a esta Corporación porque

el 5 de mayo de 2022 los accionantes apelaron la decisión que negó la cautelar y el tribunal la concedió el 13 del mismo mes y año, es decir dentro del término legal (Anotación 4 SAMAI)2.

4. Los argumentos de la apelación fueron los siguientes: i) el documento de la renuncia se aportó de manera completa y en todo caso se allegó otra copia legible con el fin de que se valore y proceda a conceder la medida y ii) las pruebas arrimadas sugieren la decisión de la cautelar solicitada, por ende, no debe esperarse el fallo.

5. El 10 de junio de 2022 los accionantes solicitaron se admita el recurso de apelación en el efecto devolutivo, tal como lo señala el parágrafo 1 del artículo 243 del CPACA. (Anotación 6 SAMAI)

II. CONSIDERACIONES

6. El despacho se pronunciaría frente a la apelación de los accionantes porque tiene la competencia que le confiere el artículo 150 del CPACA; sin embargo, observa la siguiente irregularidad procesal que impide decisión de fondo sobre el mismo.

7. El tribunal no corrió traslado de la medida de suspensión que solicitaron los accionantes frente al acto - acta N. º 001 de 1 de febrero de 2022 – del Concejo Municipal de Oicatá (Boyacá), el cual contiene la posesión como concejal del

demandado José Mauricio Cruz Bautista.

8. En auto de unificación3 está Corporación señaló que el traslado de la medida cautelar –art. 233 CPACA– es compatible con el proceso de nulidad electoral, asimismo, aceptó prescindir del mismo cuando exista circunstancia

probada que permita su resolución de plano en términos del artículo 234 del mismo código – medidas de urgencia -. 2 En el informe secretaria se observa que dicha dependencia puso de presente la imposibilidad de verificar si el recurso se presentó en término pues no se allegó constancia de notificación del auto apelado -medida cautelar-; no obstante, el tribunal allegó dicha pieza procesal (anotación SAMAI 5) y se pudo verificar que la providencia se notificó al demandante el 3 de mayo de 2022, razón por la cual se acepta que la impugnación se presentó en tiempo. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 26 de noviembre de 2020. Rad. 44001-2333-000-2020-00022-01. CP Rocío Araújo Oñate. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Demandante: Luis Alberto Niño y otro Demandado: José Cruz Bautista, concejal municipio de Oicatá, Boyacá

Radicación No.: 15001-23-33-000-2022-00152-01

9. De otra parte, en dicha providencia se agregó que dicho criterio jurisprudencial se aplica a futuro, es decir con posterioridad al 26 de noviembre de 2020, y encontró que el sustento del traslado obedece a: a) El término de 5 días del artículo 233 de la Ley 1437 de 2011 materializa el derecho de defensa y está acorde con el principio democrático y los derechos a elegir y ser elegido, pues se trata de un término corto y razonable para que

el demandado ejerza contradicción frente a la medida. b) El ejercicio del derecho de contradicción le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar una decisión cautelar acertada, que tenga en cuenta los derechos e intereses en conflicto, los invocados por el elegido y las personas que representa. c) En situaciones de urgencia es posible prescindir del traslado - artículo 234 CPACA-, pues en las mismas se justifica salvaguardar derechos en riesgo ante situaciones graves e inminentes que requieren decisiones impostergables por parte del juez, opción que podría tener lugar en los asuntos que se ventilan en el medio de control de nulidad electoral. d) La aplicación del artículo 233 del CPACA no significa omitir el último inciso del artículo 277 del mismo código, norma especial en materia de nulidad electoral, lo que significa que la solicitud de medida cautelar debe dictarse en (I) el auto admisorio de la demanda, (II) cuya competencia es del juez, la sala o sección (a diferencia de lo que ocurre en el proceso ordinario) y (III) que contra la resolución de la referida petición procede recurso de reposición o apelación, según el caso.

10. La jurisprudencia que se reitera muestra que la regla general es correr el traslado de la medida cautelar en los procesos de nulidad electoral en los términos del artículo 233 del CPACA, pues así se garantiza el derecho de contradicción del demandado, sin perjuicio de proferir la decisión correspondiente de plano y de manera justificada, en el evento del artículo 234 de la misma ley.

11. Por ende, el despacho reitera que en los procesos de nulidad electoral con

solicitud de suspensión provisional debe correrse traslado de esta por el término de 5 días como lo ordena el artículo 233 del CPACA, salvo la excepción del artículo 234; de lo contrario, se configuraría una irregularidad que afecta el debido proceso.

12. El proceso se consultó en SAMAI4Tribunal Administrativo de Boyacá - y encontró que, efectivamente, antes del auto que decidió negar la medida cautelar 4https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1500123330002

02200152001500123. Consultado el 10 de junio de 2022. (Anotación 11 SAMAI Tribunal).

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Demandante: Luis Alberto Niño y otro Demandado: José Cruz Bautista, concejal municipio de Oicatá, Boyacá Radicación No.: 15001-23-33-000-2022-00152-01 no se advirtió que el ponente diera traslado a la solicitud de suspensión provisional a los accionados conforme el artículo 233 del CPACA y el criterio de unificación que se reitera5, asimismo, de las piezas procesales allegadas a esta Corporación tampoco se advierte el cumplimiento de dicha carga procedimental.

13. Lo que se observa es que el a quo cuando resolvió la medida señaló: “15.

A diferencia del trámite ordinario que impone el estudio y decisión de las medidas cautelares propuestas en el curso de los otros medios de control, en el de nulidad electoral

la medida de suspensión provisional solo puede solicitarse en la demanda; no está́ sujeta a correr traslado previo de la misma al demandado; no requiere de otorgamiento de caución para su decreto y se decide en el mismo auto admisorio”. (sic) (negrillas propias).

14. El traslado de la medida de suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral debe ordenarse conforme el artículo 233 del CPACA, pues no solo se trata del escenario propicio para que el accionado ejerza su derecho de contradicción, también porque, al unísono del criterio de unificación, el ejercicio de la defensa le brinda al juez mayores elementos de juicio para adoptar o no la cautelar, como en efecto se extraña en este caso, toda vez que se admitió la demanda y negó la medida sin agotar esta etapa.

15. Así las cosas, se devolverá el expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá para que adopte las decisiones que sean procedentes a fin de dar cumplimiento a los dispuesto por esta Sala de lo Electoral en auto de unificación de 26 de noviembre de 20206, por las razones antes señaladas.

RESUELVE: Devuélvase el expediente al Tribunal Administrativo de Boyacá conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Por secretaría déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado 5 El criterio de unificación es aplicable al presente caso pues la presente demanda de nulidad electoral se radicó en el Tribunal Administrativo de Tunja el 29 de marzo de 2022 – anotación SAMAI 1 – y la providencia que se reitera es de fecha 26 de noviembre de 2022.

6 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 26 de noviembre de 2020. Rad. 44001-2333-000-2020-00022-01. CP Rocío Araújo Oñate Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Demandante: Luis Alberto Niño y otro Demandado: José Cruz Bautista, concejal municipio de Oicatá, Boyacá Radicación No.: 15001-23-33-000-2022-00152-01 “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en

http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5