CE - 15001-23-33-000-2022-00152-01_AV_LAAP-2022

Radicación No. 15001-23-33-000-2022-00152-01

Demandante: Luis Alberto Niño y otro

Demandado: José Cruz Bautista

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 15001-23-33-000-2022-00152-01

Demandante: LUIS ALBERTO NIÑO Y OTRO

Demandado: JOSÉ CRUZ BAUTISTA – CONCEJAL DE OICATÁ (BOYACÁ) ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que se merecen los integrantes de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales, si bien compartí la decisión adoptada en el auto de 22 de septiembre de 2022, no así las consideraciones que la sustentaron. En la providencia objeto de aclaración se confirmó el auto del 27 de abril de 2022, por el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la suspensión provisional del acta 001 del 1º de febrero de 2022, en la que consta que el señor José Cruz Bautista, demandado en este proceso, tomó posesión y juramento como concejal de Oicatá – Boyacá.

Específicamente, en este proveído se expuso que no se acreditaron los parámetros del artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar, pues “las pruebas aportadas no demuestran la violación que alegó el demandante”. En consecuencia, se dispuso dejar para la sentencia el estudio de las infracciones normativas que propuso la parte actora.

Para sustentar la negativa, se indicó, en primer lugar, “que el acto acusado no contiene el llamamiento del demandado para ocupar una curul en el concejo, por lo tanto, no es factible de control judicial”. Lo anterior, por cuanto de los documentos remitidos por el Concejo de Oicatá no se advierte que se haya expedido un acto de llamamiento. De ahí concluyó que “la existencia del acto de llamamiento a ocupar la curul es un asunto susceptible de prueba en el curso de este proceso”. No comparto este razonamiento, pues parte de dos premisas equivocadas. En primer término, si el acto acusado no es de aquellos que contiene decisión alguna, como ocurre con el acta de 001 del 1º de febrero de 2022, en donde solo consta la posesión del concejal, no es posible dirigir la medida cautelar contra este, teniendo en cuenta que la suspensión provisional es un mecanismo dirigido contra los “actos administrativos”, esto es, aquellos por los cuales nace, se modifica o se extingue un derecho o una situación jurídica. No obstante, como el actor al subsanar la demanda precisó que el acto acusado era el “acto de llamamiento para proveer la vacante absoluta en la corporación pública, concejo municipal de Oicatá- Boyacá, contenido en el acta No. 001 de fecha 1 de febrero de 2022 de sesión plenaria”, estimo que lo que debió entender la Sala es que, en este caso, la 1 Radicación No. 15001-23-33-000-2022-00152-01

Demandante: Luis Alberto Niño y otro Demandado: José Cruz Bautista demanda y la medida cautelar solicitada estaba dirigida contra un “acto verbal” 1, habida

cuenta que el concejo municipal, al ser requerido para el envío de dicho acto, remitió los documentos emitidos con ocasión del llamamiento. Por ello, no resultó afortunado decir que este será un aspecto que se definirá con el debate probatorio, pues, se repite, no es jurídicamente viable decidir una medida cautelar frente a lo que no constituye acto administrativo ni mucho menos frente a un hecho incierto. En segundo lugar, en la providencia se indicó en relación con el cargo de la falta de justificación de la renuncia del concejal que produjo la vacancia absoluta de la curul, que se trataba de “un asunto que deberá aplazarse a otro momento procesal”. Estimo que la Sala ha debido abordar el análisis propuesto por la parte actora, a partir de lo dispuesto en el artículo 134 de la Constitución Política, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 2 de 2015, invocado en la petición cautelar. En efecto, el parágrafo transitorio de esta norma superior establece entre las situaciones que dan lugar a falta absoluta es “la renuncia justificada”, lo cual bien pudo contrastarse con los términos en que fue presentada la renuncia de este caso y así estudiar de fondo si los “motivos personales” que alegó el concejal Silvestre García satisfacen la justificación que exige la disposición aplicable. No debe olvidarse que el régimen de la suspensión provisional cambió en la Ley 1437 de 2011, para prohijar el estudio y análisis de las normas que se consideran infringidas, a partir de las pruebas, como del cotejo normativo correspondiente, según las voces del artículo 231 del CPACA. Así, está superado, desde el año 2011 la regla que establecía

el artículo 152 del CCA, según la cual para su decreto era necesario la “manifiesta” vulneración del orden jurídico. Ahora, bajo el nuevo régimen de la suspensión provisional, es perfectamente viable un estudio amplio, analítico y razonado para verificar la vulneración del ordenamiento jurídico, sin perder de vista que la decisión es temporal y no implica prejuzgamiento, como lo advierte el artículo 229 del CPACA. En efecto, señala el artículo 231 de este estatuto procesal: “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud (...)”. Este aserto ha sido recogido en varias providencias de esta sección2, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en tanto la suspensión provisional de los actos administrativos procede cuandoquiera que la violación normativa propuesta por el 1 Por ejemplo, en las providencias siguientes se explica lo relativo al acto administrativo verbal: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de julio de 2021, Rad. 08001-23-33-000-2021-00058-01, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Sección Primera, auto de 5 de diciembre de 2019, Rad. 11001-03-24-000-201700474-00(C), MP. Roberto Augusto Serrato Valdés. Sección Primera, auto de 31 de julio de 2014, Rad. 25000-23-41-000-2012-00338-01, MP. Guillermo Vargas Ayala. 2 Entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 29 de septiembre de 2022, Rad. 1100103-28-000-2022-00241-00, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto de 16 de septiembre de 2021, Rad. 2000123-33-000-2021-00001-01 (2021-00009 y 2021-00007), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Auto de 25 de febrero de 2021, Rad. 11001-03-28-000-2021-00002-00, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio. Auto de 18 de febrero de 2021, Rad. 11001-03-28-000-2020-00094-00, MP. Rocío Araújo Oñate. 2 Radicación No. 15001-23-33-000-2022-00152-01

Demandante: Luis Alberto Niño y otro Demandado: José Cruz Bautista solicitante “surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas”, lo que impone que no siempre es dable señalar que se dejará un asunto propuesto por el solicitante para el momento de emitir el fallo, como lo indica este proveído, pues ello hace inane la razón de ser de la medida, cual es, asegurar que el derecho litigioso se proteja desde el comienzo del proceso.

Por último, para negar la medida cautelar se sostuvo en el auto de 22 de septiembre que

no se acreditó la forma en que el concejal que produjo la vacancia había accedido a esa curul y, por consiguiente, “determinar cuál es el mecanismo procedente para asignar la curul; si el sistema de cifra repartidora del artículo 263 de la Constitución o el del artículo 4 del AL 02 de 2015, será un asunto de la sentencia”. Sobre esta afirmación, lo primero que se observa es que la certificación de 24 de enero de 2022, suscrita por la directora de Gestión Electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil, sí permite tener certeza de que se trataba de proveer por llamamiento la curul de la oposición, es decir, la que se obtiene por alcanzar la segunda votación, para el caso, en elecciones de alcalde, regulada por la Ley 1909 de 2018. Siendo ello así, al igual que acontece con el cargo anterior, no existía ninguna razón para que la Sala se abstuviera de pronunciar sobre la forma de suplir la vacancia de dicho escaño en el concejo, considerando las normas que fueron invocadas por la parte actora en su solicitud de suspensión provisional. En conclusión, si bien estoy de acuerdo con la parte resolutiva del presente auto, estimo, de un lado, que el enfoque adoptado por la Sala respecto del acto acusado parte de una ambivalencia en punto a su existencia que no es posible sostener, por cuanto solo se suspenden o niegan los efectos de los actos administrativos y no supuestos actos administrativos o actos que posiblemente existirán y, de otro, que no se abordaron las razones invocadas por el actor, bajo una errada concepción de esta medida cautelar. En estos términos dejo consignada mi aclaración de voto.

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 3