CE-15001-23-35-000-2000-2152-01(2726)-2001

EQUIVALENCIA DE CARGOS - Concepto El criterio de esta Corporación con respecto al concepto de equivalencia de cargos ha sido el siguiente: “La equivalencia de los cargos debe examinarse respecto de los deberes, atribuciones y responsabilidades que le haya señalado la Constitución, la ley o el reglamento, según la clase de empleo, su nivel jerárquico, sus requisitos y su grado salarial”, “no solo la similitud entre las funciones que desempeñan los titulares determina la equivalencia de los empleos, sino que existen otros factores que inciden significativamente en esa ponderación, como solo los relacionados con la responsabilidad específica que caben a unos y otros y ante todo la posición jerárquica dentro de los cuadros estructurales de la institución respectiva ”.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias 7464 de 7 de marzo de 1994; 10528 de 22 de octubre de 1999, Sección Segunda.

ACCIÓN ELECTORAL - Procedencia frente a acto administrativo de incorporación de empleado / EQUIVALENCIA DE CARGOS - Requisitos / CARRERA ADMINISTRATIVA - Equivalencia de cargos. Incorporación Para determinar si los cargos a los que fueron incorporados los empleados de carrera aquí demandados, son equivalentes a los que ocupaban antes de la reestructuración administrativa, es necesario comparar los deberes, responsabilidades, atribuciones y posición jerárquica en la estructura de la administración central del Municipio de Tunja. No existe otra constancia, distinta a las afirmaciones de la demandante, respecto de los cargos que venían ocupando los demandados antes de la expedición del decreto impugnado, del 1° de agosto

de 2000, ni antes ni después de la expedición del Decreto 083 del 27 de abril de 2000, que fue el primero que estableció una nueva planta de personal. Por lo tanto es inaceptable afirmar que los cargos que ocupaban los demandados, fueron suprimidos con la modificación de la planta de personal de la Alcaldía, específicamente con el Decreto 0153 del 21 de julio de 2000, como tampoco se puede afirmar que ellos fueron nombrados en cargos que no son equivalentes a los suprimidos. La ausencia de prueba pertinente apareja la falta de demostración de la ilegalidad del acto acusado por violación de los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y del artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 1° de Decreto 2504 del mismo año, o de los postulados de la carrera administrativa, la protección especial al trabajo y el derecho a la igualdad. En consecuencia, por las razones expresadas, las peticiones de la demanda no pueden a prosperar y por lo tanto se confirmará la sentencia del Tribunal que las denegó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil uno (2001).

Radicación número: 15001-23-35-000-2000-2152-01(2726)

Actor: VIVIANA RODRÍGUEZ AVENDAÑO

Demandado: DECRETO 0181 DEL 1° DE AGOSTO DE 2000

Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el

recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 6 de junio de 2001 del Tribunal Administrativo de Boyacá. ANTECEDENTES La demanda La ciudadana Viviana Rodríguez Avendaño, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad del artículo primero del Decreto 0181 del 1° de agosto de 2000, en cuanto incorporó a la planta de personal de la administración central del Municipio de Tunja a los señores Alvaro García Moreno, Isidro Humberto Espitia Colmenares y Carlos Gerardo Medina López. La demanda se basa en los siguientes hechos: 1.- Por Decreto 0153 del 21 de julio de 2000, del Alcalde de Tunja se establece una nueva planta de personal, que modifica la adoptada por Decreto 0083 del 27 de abril anterior, creando nueve cargos de Profesional 340, de distintos grados de remuneración, con lo cual quedaron 40 cargos de esa categoría. En dicha planta también figuran doce cargos de Técnico 401 de distintos grados de remuneración. 2.- Por la adopción de la planta de personal del Decreto 0083 de 2000, se había comunicado a varios empleados de carrera que sus cargos habían sido suprimidos y que podían optar por la indemnización o la incorporación a un cargo equivalente; varios empleados escogieron la segunda alternativa. 3.- Entre los cargos, de los cuales salieron empleados de carrera administrativa, por las supresiones del Decreto 0083 de 2000, estaban el de Profesional Universitario 340, grado de remuneración 05 y el de Técnico 401,

grado de remuneración 10, cuyas funciones, tácitamente comprendidas en la Resolución 0632 del 25 de abril de 1996, eran en esencia las mismas que ahora tienen los nuevos cargos según la Resolución 1615 del 21 de julio de 2000 de la Alcaldía. 4.- En el decreto demandado se nombra a Alvaro García Moreno para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Código 340 Grado 09 y a Isidro Humberto Espitia Colmenares y Carlos Gerardo Medina López el de Técnico 401 Grado 12. 5.- Las citadas personas habían sido incorporadas por Decreto 0106 del 26 de mayo de 2000, en los cargos de Profesional Universitario 320-05 el primero y Técnicos 410-10 los dos últimos, es decir que en la nueva incorporación, se les ascendió, sin que los cargos que ocupaban hubieran sido suprimidos, y sin que hubieran superado las etapas previas para ascender mediante concurso, no obstante que en la Alcaldía Municipal venían radicadas solicitudes sin resolver de incorporación a los cargos creados por el Decreto 153 de 2000, como los que ellos ocupan, de personas a quienes se les suprimió el cargo en el Decreto 083 del mismo año. Son disposiciones violadas según la censura, los artículos 13, 25 y 125 de la Constitución Política, 39 de la Ley 443 de 1998 y 2 del Decreto 1572 del mismo año, porque se desconocen el principio de igualdad, la protección de los derechos legales de carrera, la especial protección al trabajo, los postulados de la carrera administrativa y el derecho preferencial de los funcionarios que escogieron la

incorporación a cargos equivalentes. Contestación de la demanda

I. Los demandados por sí mismos y el Municipio de Tunja, mediante apoderado, separadamente, se opusieron a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: 1° La demanda carece del concepto de violación de las normas enunciadas y es equivocada su interpretación. 2° No existe violación del artículo 13 de la C.P., porque según la Corte Constitucional (sentencia T-422 de 1992), para que la desigualdad constituya discriminación debe contrariar una justificación objetiva y razonable, que no se presenta en este caso. 3° Al contrario de lo que sostiene la demandante, la administración municipal cumplió con los postulados de protección del derecho al trabajo, porque los nombrados cumplen los requisitos exigidos para los respectivos cargos, a diferencia de la demandante que carece de ellos. 4° Dentro del proceso de reestructuración administrativa sí se dio

cumplimiento al régimen de la carrera administrativa, pues se agotaron las etapas de la Ley 433 de 1998 y sus decretos reglamentarios, especialmente en lo referente al estudio previo que demanda el artículo 41 de dicha ley y el aval que debe extender la Función Pública. Solicitan que se desestimen las pretensiones de la demanda porque: 1° No se configura ninguna de las seis causales contempladas en el artículo 223 del C.C.A. 2° El Decreto 0181 del 2000 es consecuencia de la reforma administrativa implantada en el municipio de Tunja, del desarrollo del artículo 41 de la Ley 443 de 1998, por lo cual resulta inequívoca su validez, a menos que se demuestre

plenamente la violación de tales dispositivos legales. 3° El artículo 39.2 de la Ley 443 de 1998 con claridad establece que la incorporación procede cuando se acreditan los requisitos mínimos para el respectivo cargo, como con los demandados, no así con la demandada, a quien le faltan calidades académicas y experiencia. El apoderado del municipio propone la excepción de improcedencia de la acción electoral porque la jurisprudencia del Consejo de Estado la limita a los casos en que la designación de un funcionario proviene del sufragio popular o de un cuerpo colegiado, pero no cuando es fruto del ejercicio de las atribuciones legales de los nominadores, que está debidamente reglamentado por la Ley 443 de 1998 y decretos reglamentarios. El concepto de la Procuraduría El Procurador 45 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Boyacá conceptuó que frente a la situación planteada por la demanda, los documentos aportados como pruebas en el proceso no permiten establecer la alegada violación de las normas. Que de las pruebas allegadas al proceso se deduce que los demandados ocupan cargos que no son superiores sino equivalentes a los anteriores, que la reforma introdujo cambios en la nomenclatura, lo que no es censurable porque ellos tenían opción preferencial para ser reincorporadas y no se dispone de hojas de vida que acrediten la existencia de personas con mejor derecho para acceder a la nueva planta. Sin las pruebas indicadas considera el Procurador que resulta imposible determinar con certeza que hubo un procedimiento irregular en los nombramientos que se demandan. El Procurador no comparte la apreciación del apoderado del municipio

demandado en lo que atañe a la improcedencia de la acción electoral para demandar nombramientos; que tratándose de una acción pública, los requisitos de la demanda son menos exigentes y opera el principio del “Iura Novit Curia”, pues basta establecer una realidad fáctica para que el fallador tome la decisión que en justicia corresponda, por lo cual resulta exagerado pretermitir las pretensiones de la demanda con el argumento del deficiente desarrollo del concepto de violación de las normas invocadas. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Boyacá declara sin fundamento las excepciones propuestas y deniega las súplicas de la demanda. Considera equivocada la excepción propuesta por el Municipio de Tunja aplicada a que el Código Contencioso Administrativo limita la acción popular electoral a que la designación de un funcionario sea resultado de elección popular o de designación por un cuerpo colegiado, porque de sus los artículos 132 y 136 hacen también viable la acción cuando se controviertan actos de nombramiento o incorporación. Que la acción electoral no solo procede por las causales señaladas taxativamente en el artículo 223 del C.C.A., pues también es admisible la nulidad de los actos de elección y nombramiento por las causales generales consagradas en el artículo 84 ibid. Respecto de los defectos del concepto de violación anotados a la demanda, precisa que es deber del fallador buscar en el contexto de la misma el criterio de la censura, así la parte actora no lo hubiere especificado, toda vez que la acción electoral impetrada es de carácter popular. La sentencia es desfavorable a las pretensiones de la demanda porque no

se demostró la violación objetiva de la ley con la hoja de vida de los empleados presuntamente mal incorporados y la de las personas cuyos derechos fueron burlados, necesaria para determinar si los primeros carecían de requisitos y si los segundos los cumplían e hicieron uso del derecho de preferencia, pues de las pruebas aportadas no es posible extraer los datos pertinentes para concretar el juicio de nulidad solicitado. La impugnación La demandante sustenta su apelación contra la sentencia con la consideración de que en ella se hizo una apreciación equivocada del objeto de la demanda, por las siguientes razones: 1° Conforme a las reglas de la carrera administrativa, se proveen los cargos mediante concurso, así se trate de empleados que estando en ella pretendan acceder a otro nuevo y con mayor remuneración, y ese requisito previo se desatendió en los casos examinados, pues fueron ascendidos en forma definitiva los tres demandados. 2° Contradice al Procurador delegado, pues no es bastante que la denominación del cargo corresponda a la del que se venía desempeñando para que se considere equivalente, sino que tienen que ser equivalentes las funciones y los requisitos exigidos, situación ajena a este caso, en el que además los demandados entraron a devengar salarios superiores. 3° La sentencia se limita a la ilegalidad imputable a la Administración cuando incorpora empleados desobedeciendo el manual de funciones, por desatender requisitos y los derechos de otros empleados, olvidando que no se pretende la incorporación de éstos a los cargos, que es propio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, sino a la exclusiva defensa del ordenamiento jurídico, que no está garantizada por el hecho de que el

Departamento Administrativo de la Función Pública hubiera emitido concepto favorable a la reforma. Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la sentencia del Tribunal, porque el argumento de la impugnación se sustenta en una interpretación literal extrema del artículo 39 de la Ley 443 de 1998, que no resulta válida porque restringe los derechos de los empleados escalafonados. Considera el Ministerio Público que el concepto de la violación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, ha debido apoyarse en la demostración de que las personas designadas e incorporadas en la planta, por el acto que se acusa, recibieron un trato diferente y preferencial en relación con los titulares de cargos suprimidos que no fueron incorporados a la nueva planta, lo cual no se logró en este caso. Y de la infracción al mandato constitucional de protección especial al trabajo, no se precisan las razones o motivos de la afirmación, ni se encuentra demostrada. Por último, descarta la violación de los postulados de la carrera administrativa respecto de los empleados contra quienes se dirige la demanda, pues no hay prueba de que estaban por fuera de ella, es decir no eran titulares del derecho preferencial de incorporación y que además existían servidores con mejor derecho desalojados de la nueva planta. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto, por tratarse de una acción electoral contra un acto administrativo del Alcalde de Tunja; lo anterior de conformidad con los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A. El acto acusado

Se trata del artículo 1° Decreto No. 0181 del 1° de agosto de 2000, expedido por el Alcalde de Tunja, en cuanto se incorpora a la planta de personal del municipio a los señores Alvaro García Moreno, Isidro Humberto Espitia Colmenares; dice la demandante que ellos venían vinculados a la planta como empleados escalafonados en la carrera administrativa, pero fueron ascendidos por medio del acto demandado, sin que se hubiera suprimido el cargo que ocupaban ni se hubieran superado las etapas previas al ascenso en el escalafón. Sobre los argumentos de la impugnación La demandante reitera la ilegalidad del acto acusado por infracción de las normas sobre la provisión definitiva de los cargos de carrera que se debe cumplir previo el requisito del concurso, y que en este caso, como los empleados estaban escalafonados era indispensable el concurso para el ascenso que se les hizo. Las normas del estatuto de carrera que cita como infringidas son las siguientes: Ley 443 de 1998 “Artículo 39. Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional. Para la incorporación de que trata este artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La incorporación se efectuará, dentro de los seis meses siguientes a la

supresión de los cargos, en empleos de carrera equivalentes que estén vacantes o que de acuerdo con las necesidades del servicio se creen en las plantas de personal, en el siguientes orden: 1.1 En las entidades en las cuales venían prestando sus servicios, si no hubieren sido suprimidas. 1.2 En las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. 1.3 En las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidos. 1.4 En cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso.

2. La incorporación procederá siempre y cuando se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño de los respectivos empleos exigidos en la entidad obligada a efectuarla.

3. La persona así incorporada continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión de su empleo y le será actualizada

su inscripción en la carrera.

4. De no ser posible la incorporación dentro del término señalado, el exempleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de la indemnización.

Parágrafo 1º. Cuando se reforme total o parcialmente la planta de personal de un organismo o entidad y los empleos de carrera de la nueva planta, sin cambiar sus funciones, se distingan de los que conformaban la planta anterior por haber variado solamente la denominación y el grado de remuneración, aquellos cargos no podrán tener requisitos superiores para su desempeño y los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos, deberán ser incorporados por considerarse que no hubo supresión efectiva de éstos. Parágrafo 2º. En el evento de que el empleado opte por la indemnización o

la reciba, el acto administrativo en que ésta conste prestará mérito ejecutivo (y tendrá los mismos efectos jurídicos de una conciliación). (Los términos de caducidad establecidos en el Código Contencioso Administrativo para instaurar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se contarán a partir de la declaratoria de nulidad del acto administrativo que originó la supresión del empleo)” 1. El artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 1° de Decreto 2504 del mismo año dispone: Artículo 2°. La provisión definitiva de los empleos de carrera se hará teniendo en cuenta el siguiente orden: ....

3. Con el personal de carrera administrativa al cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser incorporado a empleos equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el artículo 135 del presente decreto. ...” El artículo 135 del Decreto 1572 de 1998 también modificado por el mismo

decreto antes citado (artículo 6°). Su texto es: “Artículo 135. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho a optar por ser incorporados a empleos equivalentes conforme con las reglas de que trata el artículo 39 de la Ley 443 de 1998, para lo cual debe surtirse el trámite que legalmente se adopte o por recibir la indemnización de que trata el artículo 137 del este decreto.

........” La discusión que ocupa a la Sala radica en determinar si el cargo que ocupaban los demandados fue suprimido, por una parte, y por otra, establecer el alcance de la expresión equivalente utilizada en las normas aludidas, para conocer si podían ser incorporados en cargos distintos a los que venían ocupando y si los asignados equivalen a los suprimidos que ocupaban. El criterio de esta Corporación con respecto al concepto de equivalencia de cargos ha sido el siguiente: “La equivalencia de los cargos debe examinarse respecto de los deberes, atribuciones y responsabilidades que le haya señalado la Constitución, la ley o el reglamento, según la clase de empleo, su nivel jerárquico, sus requisitos y su grado salarial. ...” 1 Los textos entre paréntesis fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional por sentencias C-642 de 1999 y C-1341 de 2000, respectivamente.

“...no solo la similitud entre las funciones que desempeñan los titulares determina la equivalencia de los empleos, sino que existen otros factores que inciden significativamente en esa ponderación, como solo los relacionados con la responsabilidad específica que caben a unos y otros y ante todo la posición jerárquica dentro de los cuadros estructurales de la institución respectiva ...” 2 Conforme a lo anterior, para determinar si los cargos a los que fueron incorporados los empleados de carrera aquí demandados, son equivalentes a los que ocupaban antes de la reestructuración administrativa, es necesario comparar los deberes, responsabilidades, atribuciones y posición jerárquica en la estructura de la administración central del Municipio de Tunja. En este caso concreto, y

respecto de cada uno de los tres demandados, sería necesario conocer lo siguiente: - Cargo que desempeñaba antes de la expedición del Decreto 0181 de 2000 de la Alcaldía, que es el acto acusado. - Descripción de las funciones, responsabilidades y requisitos tanto del cargo que desempeñaba como del que es objeto de la demanda. - Ubicación en el organigrama de la Alcaldía, de cada uno de los dos cargos. - Nivel salarial de uno y otro. Obran en el expediente copias de los siguientes documentos: - El Decreto 0083 del 27 de abril de 2000 de la Alcaldía de Tunja, por el cual se adoptó la planta de personal de la administración central (folios 305 a 307). - El Decreto 153 del 21 de julio de 2000, por el cual la Alcaldía adoptó una nueva planta de personal, con un número mayor de cargos (folios 308 a 315). - La Resolución 1615 del 21 de julio de 2000 de la Alcaldía, en la cual se establece la descripción de funciones de los nuevos cargos, entre los que figura el de Técnico 401 grado 12 pero no el de Profesional Universitario 340 grado 09 (folios 323 a 325). 2 Sentencias de la Sección Segunda, del 7 de marzo de 1994 y 22 de octubre de 1999. Rads. 7464 y 10528, respectivamente, C.P. Dolly Pedraza de Arenas. - La Resolución No. 1694 del 8 de agosto 2000, que contiene la descripción de todos los cargos de la planta adoptada por el Decreto

0153 del 21 de julio de 2000 (folios 68 a 174), allegada como anexo de la contestación de la demanda por la Alcaldía Municipal entre ellos los de Profesional Universitario 340-09 (folio 139) y Técnico 401-12 (folio 149). - El Decreto 0632 del 25 de abril de 1996, que contiene el manual de funciones y requisitos para los cargos de la Secretaría de Servicios Internos de la Administración Central de Tunja (folio 326 a 347), correspondiente a la planta vigente para esa fecha, es decir, la que fue sustituida por el Decreto 0083 del 27 de abril de 2000, por lo cual no es relevante en este caso. No se allegó el Decreto 106 de Mayo 26 de 2000, de la Alcaldía, por el cual se incorpora el personal a la planta adoptada por el Decreto 0083 de 2000 citado, entre ellos a los demandados, en los cargos de Profesional Universitario 340-05 (a Alvaro García Moreno) y de Técnico 401-10 (a Isidro Humberto Espitia Colmenares y Carlos Gerardo Medina López), como se informa en el numeral 9 de los hechos de la demanda (folio 11), que constituye el punto de referencia indispensable para determinar si hubo o nó un ascenso ilegal con su incorporación mediante el acto administrativo impugnado. Tampoco existe otra constancia, distinta a las afirmaciones de la demandante, respecto de los cargos que venían ocupando los demandados antes de la expedición del decreto impugnado, del 1° de agosto de 2000, ni antes ni después de la expedición del Decreto 083 del 27 de abril de 2000, que fue el

primero que estableció una nueva planta de personal. Por lo tanto es inaceptable afirmar que los cargos que ocupaban los demandados, fueron suprimidos con la modificación de la planta de personal de la Alcaldía, específicamente con el Decreto 0153 del 21 de julio de 2000, como tampoco se puede afirmar que ellos fueron nombrados en cargos que no son equivalentes a los suprimidos. La ausencia de prueba pertinente apareja la falta de demostración de la ilegalidad del acto acusado por violación de los artículos 39 de la Ley 443 de 1998 y del artículo 2° del Decreto 1572 de 1998, modificado por el artículo 1° de Decreto 2504 del mismo año, o de los postulados de la carrera administrativa, la protección especial al trabajo y el derecho a la igualdad. En consecuencia, por las razones expresadas, las peticiones de la demanda no pueden a prosperar y por lo tanto se confirmará la sentencia del Tribunal que las denegó. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, del 6 de junio de 2001, por la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario