CE-15001-33-01-000-2006-02934-01(AC)-2006

CONVOCATORIA A CONCURSO DE LA COMISION DEL SERVICIO CIVILActo que la conozca es general al comprender un conjunto indefinido de sujetos / TUTELA CONTRA ACTO GENERAL - Es improcedente conforme al Decreto 2591/91%ACCION DE NULIDAD - Es la acción procedente para demandar los actos de convocatoria al concurso del servicio civil %CONCURSO DE MERITOS DE LA COMISION DEL SERVICIO CIVIL - El acto de convotaroría no es posible demandarlos mediante tutela Las disposiciones cuya inaplicación se pide, hacen parte de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, pues regulan aspectos de un concurso de méritos público y abierto, que consagra situaciones genéricas que comprenden un conjunto indefinido de sujetos, quienes se encuentran sometidos a las reglas de las normas jurídicas que las contienen. El artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente contra actos generales, impersonales y abstractos, como los que son objeto de tutela en el caso en estudio, razón que sería suficiente para revocar el fallo impugnado y, en su lugar, rechazar el amparo por improcedente. Por lo demás, se observa que el accionante dispone de otros medios de defensa judicial para atacar la ilegalidad del artículo 1 [5.2] y [5.3] de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, esto es, la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Y, aun cuando promovió la acción de tutela como mecanismo

transitorio de protección, las razones en las que basó la existencia del perjuicio irremediable carecen de las características de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que, conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, permiten la procedencia del amparo, a pesar de contar con otro mecanismo de defensa judicial. PERJUICIO IRREMEDIABLE - No se configura al tener que presentar la prueba básica en concurso del servicio civil / CONCURSO DE MERITOS DE LA COMISION DEL SERVICIO CIVIL-Los interesados no se afecta al tener que presentar la prueba básica de conocimientos / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD EN CONCURSO DEL SERVICIO CIVIL-Su exclusión de la prueba básica se presume ajustada a la constitución y a la ley / INAPLIACION DE ACTO DE LA COMISION DEL SERVICIO CIVIL - No procede al presumirse ajustada a la Carta y a la ley En efecto, el accionante fundó el perjuicio irremediable en el hecho de que para el 1 de octubre de 2006, fecha en que estaba programada la prueba básica general de preselección (PBGP), aún la Corte Constitucional no habría decidido la acción de inexequibilidad que promovió contra el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, razón por la cual se vería obligado a presentar la prueba mientras que los concursantes que se encuentran en los supuestos fácticos de dicha norma no tendrían que hacerlo. Es claro que tales circunstancias no generan perjuicio irremediable, pues, la presentación o no de la prueba por parte de las personas excluidas de ella, no afecta la participación del actor en la misma ni su avance o

no a la siguiente fase del concurso, de un lado, porque esos hechos dependen únicamente del desempeño del interesado en la prueba y, de otro, toda vez que la superación de ésta y, en general, de las demás que conforman la Convocatoria 001 de 2005, son simples expectativas que no crean derecho alguno a favor del actor, en la medida en que ello bien puede acontecer o no. Por último, no hay lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 1 [5.2] y [5.3] de la Resolución 1382 del 3 de agosto de 2006, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, porque éste desarrolló el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, norma superior que se presume ajustada a la Constitución, y que fue la que consagró la distinción entre los empleados que se encuentran vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la citada Ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que desempeñan y aquellos aspirantes cuya situación no se enmarca dentro de los mencionados supuestos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006).

Radicación número: 15001-33-01-000-2006-02934-01(AC) Acción de Tutela de Oscar Julio Quintero Lizarazo contra la Comisión

Nacional del Servicio Civil Referencia: Impugnación - Fallo Procede la Sala a decidir las impugnaciones formuladas por las partes contra la sentencia de 26 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

1. ANTECEDENTES Carlos Julio Quintero Lizarazo instauró acción de tutela, como mecanismo transitorio de protección, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por cuanto, en su sentir, le vulneró los derechos fundamentales a la igualdad ante la ley y las autoridades, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, al debido proceso y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (folio

1).

2. PETICIÓN Y FUNDAMENTOS El actor solicitó el amparo de los mencionados derechos fundamentales, para lo cual pidió que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil inaplicar los numerales 5.2 y 5.3 del artículo 1 de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, proferida por la mencionada Entidad y, como medida preventiva, la suspensión provisional de los mismos hasta que se decida la presente acción

(folio 1). El accionante fundamentó su petición en los siguientes hechos (folios 2 a 4): 2.1 Mediante Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos vacantes de carrera administrativa de las entidades públicas del orden nacional y territorial, para lo cual expidió la Convocatoria 001 de 2005. 2.2 El numeral 5.1 de la citada convocatoria establecía que la prueba

básica general de preselección se aplicaría a todos los aspirantes, tendría carácter eliminatorio y un valor del 40% dentro del concurso. 2.3 El 25 de marzo de 2006 se inscribió en el concurso para aspirar a cargos del grupo I, nivel profesional, rango A y actualizó su inscripción el 22 de agosto siguiente. 2.4 La Ley 1033 [10] de 2006 eximió de presentar la prueba básica general de preselección a los empleados que estuvieran vinculados a la Administración Pública mediante nombramiento provisional o en carrera, con antelación no menor a seis meses a partir de la entrada en vigencia de la misma. 2.5 Con base en dicha ley, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, por medio de la cual ajustó y modificó la Convocatoria 001 de 2005. El numeral 5.2 del artículo 1 de dicha Resolución, señaló los aspirantes inscritos a quienes no se les exigiría la prueba básica de preselección, es decir está dirigida a determinadas personas a quienes busca favorecer, razón por la cual viola el derecho a la igualdad. 2.6 La Ley 1033 de 2006 es contraria a la Constitución, por lo que procede la acción pública de inconstitucionalidad en su contra, pero en razón del corto lapso entre la publicación de la misma -20 de julio de 2006y la fecha de presentación de la prueba básica general de preselección -1 de octubre de 2006 -, no se protegerían oportunamente los derechos fundamentales invocados si se espera el fallo de la Corte Constitucional que, conforme al Decreto 2067 de 1991,

puede tardar más de cinco (5) meses. 2.7. El 4 de septiembre de este año promovió acción de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006. 2.8 No tiene otra vía rápida para impedir que se le excluya del concurso injustificadamente y evitar la violación de sus derechos frente a los aspirantes inscritos que se encuentran eximidos de presentar la mencionada prueba básica general de preselección. Por ello, interpuso la tutela como mecanismo transitorio para prevenir el perjuicio irremediable que le ocasionaría el hecho de no presentar dicha prueba en igualdad de condiciones con todos los demás concursantes. 2.9 El numeral 5.3 de la Resolución 1382 de 2006 viola el debido proceso porque en vigencia de la Ley 909 de 2004 (con base en la cual la CNSC realizó la Convocatoria 001 de 2005), se estableció que la prueba básica de preselección se aplicaría a todos los aspirantes, tendría un carácter eliminatorio y su valor porcentual sería del 40% sobre el total del concurso, bases sobre las cuales se inscribió al mismo. Con la expedición de la Ley 1033 [10] de 2006, cuyos efectos son retroactivos, se autorizó la modificación de esa prueba, la cual perdió el carácter porcentual que tenía y quedó como prueba habilitante. 2.10 Los numerales 5.2 y 5.3 del artículo 1 de la Resolución 1382 de 2006, son contrarios al artículo 125 de la Constitución Política según el cual los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, es decir, se accede a ellos

única y exclusivamente a través de concurso, salvo los cargos de elección popular y los de libre nombramiento y remoción, pues al permitir que determinados funcionarios no presenten pruebas que hacen parte del concurso, se admite que se pueda acceder a los cargos convocados sin cumplir con todas las fases del mismo.

3. OPOSICIÓN El Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó denegar la acción de tutela porque el actor dispone de otro mecanismo de defensa judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa para demandar la nulidad y solicitar la suspensión provisional de la Resolución 1382 de 2006 (folios 119 a

121). Indicó que mediante ese acto administrativo la entidad cumplió el mandato contenido en el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, el cual goza de la presunción de legalidad.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 26 de septiembre de 2006, amparó en forma transitoria el derecho a la igualdad del actor. En consecuencia, ordenó suspender los efectos del artículo (sic) 5.2 de la Resolución 1382 de 2006 mientras el Consejo de Estado decide la acción contenciosa que el interesado debe formular contra esa disposición, dentro de los cuatro (4) meses siguientes al fallo, de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.

Para adoptar la anterior decisión, consideró (folios 123 a 137): A pesar de que el amparo involucra la inconstitucionalidad de la Ley 1033 de 2006 y la ilegalidad de la Resolución 1382 del mismo año, actos de carácter

general, impersonal y abstracto que harían improcedente la acción tutela conforme al artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, razones de tiempo impiden que el juez natural se pronuncie oportunamente sobre las acciones ordinarias contra tales disposiciones, motivo que hace procedente el estudio de esta acción en la medida en que de la aplicación de ellas deriva el actor la presunta violación de los derechos fundamentales que invocó. Al eximir de una prueba de la Convocatoria a algunos de los aspirantes, se varían las condiciones iniciales del concurso, según las cuales todos los inscritos debían presentar las mismas pruebas, sin que se evidencie razón que justifique tal privilegio o diferencia, lo que configura la vulneración de los derechos a la igualdad y al desempeño de funciones y cargos públicos de los demás participantes, además de desconocer el artículo 125 de la Constitución Política que prevé el concurso como regla general para acceder a los empleos del Estado. Pese a no desconocer que la Comisión Nacional del Servicio Civil suspendió la realización de la prueba básica general de preselección, en virtud de una sentencia de tutela del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicó que, dado el efecto interpartes de tales fallos, dispuso ordenar a la Comisión Seccional del Servicio Civil suspender el numeral 5.2 de la Resolución 1382 de 2006.

5. IMPUGNACIONES 5.1 El Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó revocar el fallo impugnado o, en subsidio, modificarlo para eximir al accionante de la presentación de la prueba básica general de preselección, pues, estima que con la orden de aplicar una prueba a quienes no se requiere no se garantiza la

protección de los derechos presuntamente vulnerados (folios 148 a 158): 5.1.1 La prueba básica general de preselección se realiza con el fin de identificar factores indispensables que deben tener los aspirantes a ingresar a cargos de carrera, razón por la cual está compuesta por dos factores: competencias básicas y habilidades y aptitudes para el servicio público. En consecuencia, una persona que desempeña un empleo público por un tiempo superior a cuatro (4) meses, ha demostrado que posee competencias básicas para ejercerlo. 5.1.2 Es improcedente la tutela, toda vez que se dirige contra la Resolución 1382 de 2006 que hace parte de la Convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la cual constituye un acto de carácter general, impersonal y abstracto, pues es imposible determinar los destinatarios de una convocatoria pública y abierta. 5.1.3 No se está frente a un perjuicio irremediable, pues si el actor no demuestra que tiene las competencias básicas para desempeñar un empleo de carrera quedará por fuera del concurso, lo cual sólo depende de su mérito, pues en la etapa de competencias el aspirante no se pondera frente a los demás sino frente a sí mismo. 5.1.4 El fallo impugnado no señala los motivos por los cuales se considera vulnerado el derecho de acceso al desempeño de cargos públicos. Por el contrario, el actor ha realizado todas las actuaciones que se han surtido dentro del concurso de méritos, razón por la cual ha ejercido plenamente su derecho. 5.1.5 No es cierto que no exista razón que justifique el “privilegio” que

concede el numeral 5.2 de la resolución atacada, porque ésta se profirió con base en la distinción que hizo el legislador y la prueba básica general de preselección tiene como fin que las personas que no han acreditado tener las competencias básicas para desempeñar un empleo público lo hagan sin que se les otorgue puntaje alguno dentro del concurso por ese hecho. 5.2 El actor impugnó el fallo con el fin de que también se le protejan los derechos al debido proceso y de acceso a los cargos públicos y se modifique el numeral segundo de la parte resolutiva en el sentido de suspender los efectos de los numerales 5.2 y 5.3 del artículo 1 de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, para lo cual señaló (folios 159 a 161): 5.2.1 El Tribunal indicó que con la expedición de la mencionada resolución variaron las condiciones iniciales del concurso, por lo que debió tutelar el derecho al debido proceso y suspender el artículo 1 [5.3] de ese acto. 5.2.2 En el fallo se hizo alusión a la vulneración del derecho de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, dada la carencia de fundamentos objetivos de la Resolución demandada para eximir a algunos aspirantes de la presentación de la prueba básica general de preselección, a pesar de lo cual no se amparó el mencionado derecho.

6. CONSIDERACIONES La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo

que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o

ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. Descendiendo al asunto objeto de estudio, la Sala observa que el accionante considera vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, a la libertad de escoger profesión u oficio, al debido proceso y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, como consecuencia de la aplicación del artículo 1 [5.2] y [5.3] de la Resolución 1382 del 3 de agosto de 2006, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la cual se ajustó y modificó la Convocatoria 001 de 2005. Para proteger sus derechos, solicitó que se ordenara a la Comisión Nacional del Servicio Civil inaplicar, por inconstitucionales, las citadas normas hasta que se decida la presente acción. La primera disposición mencionada prevé que la prueba básica general de preselección no será exigible a los aspirantes inscritos vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la Ley 1033 de 2006, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que desempeñan.

Por su parte, el numeral 5.3 de la Resolución 1382 de 2006, establece que la mencionada prueba tiene carácter habilitante para avanzar a la fase II del Concurso en igualdad de condiciones con los participantes que quedaron eximidos de la PBGP por la Ley 1033 de 2006. Las disposiciones cuya inaplicación se pide, hacen parte de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, pues regulan aspectos de un concurso de méritos público y abierto, que consagra situaciones genéricas que comprenden un conjunto indefinido de sujetos, quienes se encuentran sometidos a las reglas de las normas jurídicas que las contienen1. El artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente contra actos generales, impersonales y abstractos, como los que son objeto de tutela en el caso en estudio, razón que sería suficiente para revocar el fallo impugnado y, en su lugar, rechazar el amparo por improcedente. Por lo demás, se observa que el accionante dispone de otros medios de defensa judicial para atacar la ilegalidad del artículo 1 [5.2] y [5.3] de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, esto es, la acción de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Y, aun cuando promovió la acción de tutela como mecanismo transitorio de protección, las razones en las que basó la existencia del perjuicio irremediable carecen de las características de inminencia, gravedad, urgencia e impostergabilidad que, conforme a la jurisprudencia de la

Corte Constitucional, permiten la procedencia del amparo, a pesar de contar con otro mecanismo de defensa judicial. 1 Sentencia T-225 a T-400 de 17 de junio de 1992, Corte Constitucional. M. P. Doctor Jaime Sanín Greiffenstein, Constitución Política de Colombia, Legis Editores, pág. 730. En efecto, el accionante fundó el perjuicio irremediable en el hecho de que para el 1 de octubre de 2006, fecha en que estaba programada la prueba básica general de preselección (PBGP), aún la Corte Constitucional no habría decidido la acción de inexequibilidad que promovió contra el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, razón por la cual se vería obligado a presentar la prueba mientras que los concursantes que se encuentran en los supuestos fácticos de dicha norma no tendrían que hacerlo. Es claro que tales circunstancias no generan perjuicio irremediable, pues, la presentación o no de la prueba por parte de las personas excluidas de ella, no afecta la participación del actor en la misma ni su avance o no a la siguiente fase del concurso, de un lado, porque esos hechos dependen únicamente del desempeño del interesado en la prueba y, de otro, toda vez que la superación de ésta y, en general, de las demás que conforman la Convocatoria 001 de 2005, son simples expectativas que no crean derecho alguno a favor del actor, en la medida en que ello bien puede acontecer o no. Por último, no hay lugar a inaplicar por inconstitucional el artículo 1 [5.2] y [5.3] de la Resolución 1382 del 3 de agosto de 2006, de la Comisión Nacional del

Servicio Civil, porque éste desarrolló el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, norma superior que se presume ajustada a la Constitución, y que fue la que consagró la distinción entre los empleados que se encuentran vinculados a la Administración Pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la citada Ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que desempeñan y aquellos aspirantes cuya situación no se enmarca dentro de los mencionados supuestos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA REVÓCASE la sentencia impugnada, proferida el 26 de septiembre de 2006 por el Tribunal Administrativo de Boyacá dentro de la acción de tutela interpuesta por Oscar Julio Quintero Lizarazo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y, en su lugar, RECHÁZASE por improcedente la solicitud de tutela. Remítase este expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese, envíese copia al Tribunal de origen y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteAusente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

Aclara voto CONCURSO DE LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL - No resulta irrazonable ni desproporcionado excluir de la primera prueba a quienes ya están vinculados con al administración / PERSONAS VINCULADAS CON LA ADMINISTRACION PUBLICA - Es razonable que sean excluidas de la prueba básica en concurso de la comisión del servicio civil / PRUEBA BASICA EN CONCURSO DE LA COMISION DEL SERVICIO CIVIL - Es razonable que las personas vinculadas con la administración sean excluidas de ella / APTITUDES BASICAS DE ASPIRANTES EN EL CONCURSO DEL SERVICIO CIVIL - Para demostrar que los tienen quienes no están vinculados con la Administración, deben presentar la prueba de la fase I / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No se presenta respecto a las personas que deben presentar la prueba en la fase I del concurso del servicio civil De otra parte la Sala observa que contrario a lo estimado por el Tribunal, la no exigencia de la prueba (art. 10 Ley 1033/06), no resulta una medida “irrazonable y desproporcionada” por cuanto la convocatoria 001 de 2005 determina que la finalidad de la PBGP es evaluar los factores que deben reunir los aspirantes para ingresar a cargos de carrera, tales como competencias básicas (interpretativa, argumentativa y propositiva) y habilidades y aptitudes para el servicio público (comprensión lectora y razonamiento lógico), condiciones que, según la exposición de motivos del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, se entienden plenamente demostradas por el empleado que ha permanecido mínimo seis (6) meses en un cargo de carrera o en provisionalidad del mismo nivel jerárquico al que concursa.

Para esta Sala, la PBGP no busca comparar a los concursantes entre sí, sino medir las capacidades, aptitudes y competencias individuales para desempeñar un cargo de determinado nivel jerárquico, factores estos que, como se anotó, se entiende por ley, que están demostrados por las personas que llevan mínimo seis (6) meses de vinculación con la Administración Pública al entrar en vigencia la Ley 1033 de 2006 (20 de julio de 2006) y que aspiran a un cargo del mismo rango del que ocupan, dado que han adquirido cierta experiencia en el desarrollo de las funciones asignadas. Cabe resaltar que ese período mínimo, según se extrae de los antecedentes de la referida ley, equivale al período de prueba que debe cumplir quien superó las etapas del concurso y no está inscrito en carrera y que si el cargo al que aspira quien esté vinculado es de nivel jerárquico distinto, debe presentar la PBGP. Por lo anterior, para esta Corporación la Fase I se dirige a las personas que no han tenido la oportunidad de demostrar que tienen las competencias y aptitudes básicas para desempeñar los cargos específicos que busca proveer la convocatoria. De tales fundamentos surge la necesidad de implementar una prueba o examen que le permita a la Comisión Nacional del Servicio Civil avanzar a la Fase II con todos los aspirantes que reúnen los requisitos mínimos para ocupar un empleo público en igualdad de condiciones, tanto los vinculados como los no vinculados a la Administración. De otra parte la exclusión del concurso no es una de aquellas medidas mediante las cuales el Estado pretende proteger a un grupo marginado o discriminado o que se

encuentre en una situación de debilidad manifiesta (art. 13 C.N.), como lo entendió el a quo, ya que los vinculados a la Administración no se encuentran en ninguna de las circunstancias antes anotadas. Por el contrario se observa que la medida que discute el accionante tiene por objeto brindarle la oportunidad a los no vinculados a la Administración, de demostrar sus aptitudes y concursar en igualdad de condiciones con quienes tienen los conocimientos y experiencia para el desempeño del cargo, por cuanto en la Fase II se aplican pruebas específicas a las que se les asigna puntaje y que constituye el verdadero concurso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero Ponente: Dr. HECTOR J. ROMERO DIAZ ACLARACION DE VOTO DE LA DOCTORA MARIA INES ORTIZ BARBOSA Radicación número: 15001-23-31-000-2006-02934-01

Actor: OSCAR JULIO QUINTERO LIZARAZO Referencia:Providencia aprobada el 31 de octubre de 2006 Consejero

Ponente: Dr. Héctor J. Romero Díaz.

Consigno a continuación la aclaración de voto anunciada en el proceso de la referencia. Considero que el caso objeto de estudio en la providencia aprobada el 31 de octubre de 2006 debió resolverse en el mismo sentido de la dictada por la Sala el pasado 25 de octubre, en la que se consideró respecto al derecho a la igualdad, acceso a cargos públicos y perjuicio irremediable lo siguiente: “Derecho a la Igualdad.

Ha sido criterio reiterado de la Sala, que quien considera vulnerado el derecho a la igualdad debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara. En el caso que ocupa la atención de la Sala se advierte que el artículo primeronumeral 5.2 de la Resolución 1382 de 2006 se limita a desarrollar el artículo 10 de la Ley 1033 del mismo año. La anotada resolución integra dentro de la fase I de la convocatoria 001 de 2005, dos grupos de inscritos, claramente diferentes, uno para quienes cumplen en su totalidad las condiciones exigidas por el numeral 5.2 y otro por quienes no están en tales condiciones, circunstancia que a juicio del actor vulnera el derecho fundamental a la igualdad que tiene protección especial según dispone el artículo 13 de la Constitución. En el caso concreto se observa que el actor toma como punto de referencia para fundamentar la vulneración de los derechos invocados, las personas a quienes la Ley 1033 y la Resolución 1382 de 2006 que la adopta, excluyeron de la PBGP por estar vinculadas con la Administración en las condiciones allí previstas. Se precisa que fue voluntad del legislador crear los dos grupos anotados y que los parámetros tenidos en cuenta para ello, no pueden en principio calificarse de no razonables como lo dijo el a quo, sin apoyo suficiente para tal consideración, como se verá más adelante. Se reitera que situaciones diferentes, reguladas por el legislador, no pueden exigir un trato igual o idéntico. En consecuencia al no demostrar el actor que se le esté dando un trato desigual o discriminatorio respecto de sus iguales, es decir, los participantes que no tienen vínculo con la Administración, no puede configurarse la

alegada vulneración del derecho a la igualdad. De otra parte la Sala observa que contrario a lo estimado por el Tribunal, la no exigencia de la prueba (art. 10 Ley 1033/06), no resulta una medida “irrazonable y desproporcionada” por cuanto la convocatoria 001 de 2005 determina que la finalidad de la PBGP es evaluar los factores que deben reunir los aspirantes para ingresar a cargos de carrera, tales como competencias básicas (interpretativa, argumentativa y propositiva) y habilida