CE-15001-33-31-006-2009-00111-01(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona ante falta de argumentos sobre necesidad de unificar la jurisprudencia FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 15001-33-31-006-2009-00111-01(AP)REV

Actor: PUBLIO JOSE BUITRAGO FONSECA Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Y OTROS Fundada en el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, procede la Sección Quinta a pronunciarse sobre la solicitud de revisión de la sentencia de 18 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda EL señor Publio José Buitrago Fonseca ejerció acción popular contra el municipio de Tunja, EMGESA S.A. E.S.P., Empresas públicas de Medellín E.S.P., ISAGEN S.A. E.S.P., EMPRESA DE ENERGÍA DE BOYACÁ S.A. E.S.P., COMPAÑÍA DE

GENERACIÓN DEL CAUCA S.A. E.S.P., COMERCIALIZADORA ANDINA DE

ENERGÍA S.A. E.S.P., COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CENTRO S.A.

E.S.P., EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI E.I.C.E. E.S.P. en procura de

obtener la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, que considera amenazados con ocasión de la omisión del ente territorial municipal en proceder al cobro del impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros a dichas empresas. Señaló que las Empresas Comercializadoras de Energía demandadas han prestado el servicio público domiciliario de energía eléctrica a usuarios residenciales y no residenciales en jurisdicción del municipio de Tunja, durante los años 2004 a 2008. Manifestó que tal actividad está gravada con el impuesto de industria y comercio a favor de los Municipios, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones”, pero las referidas no han cumplido con los deberes tributarios respecto de los años 2004 a 2008. Expuso que los funcionarios competentes para llevar a cabo la fiscalización y cobro de los impuestos en el municipio de Tunja, han incurrido en una manifiesta omisión de sus deberes, por no haber adelantado las gestiones necesarias para obtener la presentación y corrección de las declaraciones y el oportuno y correcto pago del impuesto de industria y comercio que debe percibir ese ente territorial, lo cual conduce a la vulneración a los derechos colectivos invocados con ocasión del detrimento patrimonial que dicha omisión acarrea.

2. Trámite de la demanda El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Tunja, en sentencia de 28 de junio de 2011, negó las pretensiones de la demanda (fls. 617 – 661 c.p.3.). Para

fundamentar su decisión, comenzó por diferenciar la comercialización de energía, de la generación de energía, calificando la primera actividad como aquella desarrollada por las empresas demandadas. Bajo tal planteamiento, resaltó que si bien es cierto el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 “por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones” impuso la carga tributaria de industria y comercio a la actividad de generación de energía eléctrica, también lo es que el pago de dicho impuesto debe hacerse en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial. En ese sentido, concluyó que comoquiera que ninguna de las empresas demandadas se encuentra ubicada en el municipio de Tunja, no se tenía la obligación de declarar y pagar el referido impuesto.

3. Providencia que se pide revisar Al resolver la impugnación presentada por el actor, la Sala de Decisión de

Descongestión No. 9 del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 18 de mayo de 2012 revocó la providencia recurrida y en procura de proteger el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público ordenó al municipio de Tunja iniciar las respectivas actuaciones administrativas a efectos de verificar si las empresas de energía habían cumplido con la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio, para lo cual ordenó igualmente, la conformación de un comité de seguimiento (fls. 736-792 c.p.3.). Encontró acreditado que el objeto social de las empresas demandadas

correspondía con la comercialización de energía, la prestación del servicio público de energía, o la generación de energía eléctrica y que en tal virtud se regían por lo dispuesto en la Ley 383 de 1997 que las calificaba como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio. Lo anterior, además, “porque la actividad desplegada por las Empresas en jurisdicción del Municipio de Tunja fue la actividad de prestación de un servicio público domiciliario, al suministrar energía eléctrica a los usuarios finales, como lo demuestra tanto la Comisión de Regulación de Energía y Gas, como el registro de la facturación certificada por la superintendencia de Servicios Públicos.”. Explicó que las empresas de energía eléctrica demandadas, efectivamente prestaron dicho servicio público en jurisdicción del Municipio de Tunja y en consecuencia, debían efectuar el pago del impuesto de industria y comercio en los términos previstos en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, independientemente de que hayan tributado por la actividad industrial de generación de energía en otro municipio, por tratarse de dos actividades distintas respecto de las cuales no se presenta una doble tributación, puesto que tienen hechos gravables diferentes.

4. Solicitud de eventual revisión La señora apoderada de EMGESA S.A. E.S.P., con memorial radicado el 13 de junio de 2012, solicitó la revisión del fallo de segunda instancia bajo el argumento que dicho pronunciamiento desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el régimen jurídico tributario de la actividad de generación de energía eléctrica (fls. 795-801 c.p.3.).

Explicó que la decisión adoptada está soportada en una interpretación equivocada del régimen legal del impuesto de industria y comercio aplicable a la generación de energía eléctrica, pues se considera que las empresas propietarias de obras de generación de energía deben tributar como prestadoras de un servicio público domiciliario, cuando lo cierto es que desarrollan una actividad industrial de generación distinta del servicio público domiciliario como tal. Recalcó que el impuesto de industria y comercio recae sobre la realización de la actividad industrial (generación de energía) y se liquida con base en los ingresos obtenidos por dicha actividad, por lo que es indiferente el lugar de cumplimiento o ejecución material de las obligaciones contraídas por el productor, ya que deberá pagar el impuesto en el municipio en donde se encuentre la planta de generación. Para tal efecto resaltó diferentes pronunciamientos de la Sección Cuarta de esta Corporación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 y el artículo 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual la Sala Plena del Consejo de Estado modificó su reglamento, la Sección procede a decidir la solicitud de eventual revisión de la providencia dictada el 18 de mayo de 2012 por

el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. La revisión eventual de las acciones populares y de grupo: Finalidad y requisitos El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos. Del contenido de esta norma se desprende con

claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto del artículo citado y de la interpretación que la jurisprudencia de la Corporación ha hecho de los mismos, se determinan como requisitos para la procedencia y para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: a.- Debe existir petición de alguna de las partes o del Ministerio Público. b.- Esa petición debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la providencia que ponga fin al respectivo proceso. c.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso. d.- La petición no requiere de una sustentación rigorista, pero en ella se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que según el interesado ameritan la revisión de la providencia, con la finalidad de unificar jurisprudencia, dando una explicación, al menos esencial, de las razones en que fundamenta la petición. No obstante, la sustentación jurídica de la petición no limita el campo de la actuación del Consejo de Estado, pues éste puede encontrar otros aspectos y

otras materias que ameriten la revisión, con el propósito de unificar la jurisprudencia de la Corporación.

3. Caso concreto La apoderada de EMGESA S.A. E.S.P., solicitó que se escoja para revisión la sentencia del 18 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, escrito que radicó el 13 de junio de 2012, esto es, dentro del término de los 8 días siguientes a la notificación de la sentencia de segunda instancia.

Así las cosas, no hay discusión en cuanto al cumplimiento de los tres primeros requisitos antes señalados, referidos a la solicitud de parte, a la oportunidad y a la sentencia objeto de la petición. En cuanto al requisito relativo a la sustentación de las razones en que se funda la necesidad de que el fallo del Tribunal sea revisado, atendiendo a la materia o materias y al por qué se considera que el tema amerita unificar la jurisprudencia, ésta solicitud no lo cumple. En efecto, la señora apoderada de EMGESA S.A. E.S.P. solicita la revisión de la sentencia del Tribunal, porque a su juicio desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado, particularmente de la Sección Cuarta, en relación con el régimen jurídico tributario aplicable a la actividad de generación de energía eléctrica. Así, sus razonamientos se dirigen a explicar que las empresas de generación de energía son responsables del impuesto de industria y comercio en atención a la actividad de generación de energía y no así por la prestación de un servicio público, pues se trata de una actividad diferente. Igualmente indicó que dicho impuesto debe ser liquidado por los sujetos pasivos del mismo y ser pagado en el

municipio en donde se encuentre la planta fabril. Pero no funda su petición en que exista necesidad de que se unifique la jurisprudencia en torno a los límites de protección del derecho colectivo a la defensa del patrimonio público a la luz de la obligación de las entidades territoriales locales en la fiscalización del impuesto de industria y comercio, ni en que haya vacío en la norma aplicable. Tampoco señaló la ausencia de una posición jurisprudencial consolidada al respecto. Se advierte del escrito petitorio, que el argumento expuesto tiene el tinte de una tercera instancia con la que pretende se reabra la valoración de los razonamientos legales expuestos por el Tribunal para fundamentar su decisión, y no la de unificación de jurisprudencia, como única finalidad de este mecanismo procesal. Las consideraciones expresadas conducen a que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá no sea seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO: NO SELECCIONAR, para su revisión, la sentencia del 18 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO

Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO