CE-15001-33-33-000-2017-00016-01(6263-18)-2020

PROCESO DISCIPLINARIO / PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ACTUACIÓN DISCIPLINARIA / DEBIDO PROCESO / NOTIFICACIÓN / AUTO DE APERTURA DE LA INVESTIGACIÓN / CIERRE DE LA INVESTIGACION / PLIEGO DE

CARGOS

[L]a forma de notificación principal es la personal, no obstante, se plantean otras, las cuales son de carácter supletivo o subsidiarias. Ahora de presentarse algún vacío normativo referido a un supuesto de hecho respecto de este tema debe acudirse a (…) principio de integración normativa, donde textualmente se indica que de lo no previsto en esta ley se aplicara –entre otras codificaciones y estatutosel Código de Procedimiento Civil (Código General del Proceso), en todo aquello que no contravenga la naturaleza del derecho disciplinario, lo cual se hace extensivo al asunto de las notificaciones. Conforme a la Ley 734 de 2002, la actuación disciplinaria se rige por principios tales como el de legalidad, debido proceso, celeridad, presunción de inocencia, favorabilidad, derecho de defensa y proporcionalidad entre la gravedad de la falta y la sanción. Por lo cual, el actuar del disciplinante en el desarrollo de proceso y la sanción que se impone al funcionario responsable, no pueden restringir las garantías de las que goza cualquier investigado, en particular, que su proceso respete la ritualidad establecida en la ley; la oportunidad de conocer la investigación, de ser oído, de presentar pruebas y contradecir las allegadas en su contra y las de presentar los recursos de ley una vez se dicten las providencias en el curso del proceso donde

se le investiga. […] [C]uando la autoridad disciplinante obligada a respetar las garantías, derechos y deberes del investigado no cumple con ese cometido la consecuencia jurídica de su actuar debe ser la nulidad de la actuación surtida, ello para salvaguardar los intereses y derechos que goza quien es objeto del ejercicio sancionatorio. […] La Sala llega a la conclusión que el disciplinante no efectuó correctamente el procedimiento impuesto (…) que estaba obligado a cumplir, para notificar personalmente al actor, y que este conociera la existencia del proceso y con ello ejerciera su derecho de defensa. […] [L]a demandada libró el Oficio Nº00764 del 7 de abril del año 2014, en el cual se citó (…) para que se notificara personalmente del auto de apertura de investigación disciplinaria, comunicación que fue enviada a través de la empresa 4/72, sin que se cumpliera con el cometido, puesto que, el correo fue devuelto por las causales de “cerrado y vigilante no permite acceso”, procediéndose a notificar por edicto, sin que el disciplinante hubiese agotado las otras herramientas legales con que contaba –por vía de la integración normativa del artículo 21 de la Ley 734 de 2002para lograr notificar al hoy demandante mediante el emplazamiento previsto en los artículos 108 y 291 (numeral 4) del Código General del Proceso, pues la constancia de envió del correo le brindaba la certeza de que la comunicación no fue entregada, no enterando de su contenido al disciplinado, lo cual echó de menos la autoridad, lo que lo que impedía proceder a notificarlo por edicto, violando de esta manera el

derecho de defensa y del debido proceso. [E]l 16 de abril del 2015 se dictó auto de cierre de investigación, emitiéndose el Oficio Nº 0861 de 22 de abril del mismo año (…) el mismo fue devuelto por la referida empresa de mensajería para el 29 de abril del mismo año, colocándose como causa de devolución “desconocido” y como observación se anotó “no lo conocen en ese lugar , procediéndose a fijar la notificación por Estado. Para agosto 14 de 2015, se dictó providencia de formulación de pliego de cargos librándose el oficio Nº 01602 de agosto 14 de 2015 para que compareciera a recibir notificación personal recibiendo el oficio la señora (…), lo que llevo a la empresa postal a dejar la certificación de conformidad con la entrega. Entiéndase que la notificación de las providencias de apertura de investigación disciplinaria y de formulación de pliego de cargos por disposición legal deben notificarse personalmente, como imperativo normativo (Art. 101 y 165 de la ley 734 de 2002), lo cual dentro del presente proceso no se llevó a cabo de acuerdo con la exigencia normativa, tal como lo señaló el A Quo. […] [D]ejaron de cumplirse varias diligencias que según lo explicado en acápites anteriores resultaban esenciales para que pudiera entenderse salvaguardado el debido proceso del actor, como la comunicación y notificación formal de la apertura de la investigación disciplinaria, la presentación y traslado de los cargos, de las pruebas aducidas o la oportunidad de controvertir unas y otras. Así, encuentra la Sala que el error existente en la indebida notificación de dichas actuaciones tuvo un efecto

trascendente en el desarrollo del proceso disciplinario que afectó el debido proceso y su derecho de defensa material. […] PERJUICIOS MATERIALES / PERJUICIOS MORALES La consecuencia de un daño producido por el actuar de quien quebranta el ordenamiento jurídico es el menoscabo que sufre quien soporta dicha conducta, los cuales se clasifican en daños materiales e inmateriales, los materiales se reconocen como daño emergente y lucro cesante, y en los inmateriales tenemos el daño moral. El daño emergente es el empobrecimiento que sufre el agraviado en su patrimonio por la destrucción, deterioro, menoscabo o afectación de los elementos que lo conforman, como también las erogaciones o gastos inmediatos con ocasión al hecho ilícito para restablecer las condiciones o bien lesionado por la conducta dañina. En cuanto al lucro cesante se tiene que, es un tipo de perjuicio material que tiene por objeto la concreción de un interés futuro que consiste en la pérdida de una ganancia, utilidad o beneficio económico esperado como consecuencia del hecho dañoso, en otras palabras, aquello que deja de ingresar al patrimonio de la víctima como producto del proceder lesivo. Ahora, en lo referente a los perjuicios morales, ello hace referencia a la aflicción, angustia, dolor, y en general padecimientos varios sufridos por la víctima, son estados del espíritu de algún modo contingentes y variables en cada caso y cada cual siente y experimenta a su modo, no obstante, se concluyó que es posible su reparación y que al tratarse de sentimientos que permanecen en el interior del ser no es posible

su cuantificación exacta. Por lo cual se considera que los perjuicios morales son dolores o padecimientos que pueden presentarse solamente como secuela de los daños infligidos a la persona. Así las cosas, no son entonces daños propiamente dichos, por el contrario, constituyen un sacrificio de intereses puramente morales que justifican una extensión del resarcimiento con una función principalmente satisfactoria. Respecto a la tasación del perjuicio moral, la Corporación afirmó que estos se reconocen a quienes sufran un daño, a manera de indemnización más no de reparación, y precisó que es el juez a quien le corresponde establecer el valor pertinente de manera proporcional al daño acaecido. En ese orden, esta clase de perjuicios únicamente puede ser reconocido cuando la persona demuestre a través de los medios probatorios su ocurrencia. […] [L]a actividad de la parte demandante no estuvo encaminada a desplegar una actividad probatoria tendiente a acreditar la existencia de los perjuicios materiales, como son el daño emergente y el lucro cesante, pues no basta solamente reclamar la existencia y pago de los mismos, sino que se tornaba necesario traer elementos de juicio para acreditar la existencia de éstos, lo que se echa de menos para haber concedido dicha pretensión.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 100 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 107 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 165 LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 21 / CGP – ARTÍCULO 108 / CGP - ARTÍCULO 291 NUMERAL 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 15001-33-33-000-2017-00016-01(6263-18)

Actor: EMILIO HERNANDO ORJUELA PEÑA.

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - LEY 1437 DE 2011. ANTE LA

DEVOLUCIÓN DE LA COMUNICACIÓN EN EL TRÁMITE DE NOTIFICACIÓN PERSONAL DE UNA PROVIDENCIA DISCIPLINARIA, LO PROCEDENTE ES EL EMPLAZAMIENTO –LEY 734 DE 2002 ARTICULO 21 Y CGP ARTÍCULOS 108 Y 292-, Y NO LA NOTIFICACIÓN POR EDICTO –LEY 734 DE 2002 ARTÍCULO 107-. CONFIRMA SENTENCIA QUE CONCEDIÓ PARCIALMENTE LAS PRETENSIONES El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 31 de mayo de 20191, y cumplido el trámite previsto en el artículo 2472 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá de 28 de agosto de 2018 que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda3.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda y sus fundamentos4

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho5, el

señor Emilio Hernando Orjuela Peña, a través de apoderado, solicitó la nulidad de 1 Folio 399 del expediente, cuaderno principal. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 3 La sentencia objeto de apelación anuló los actos administrativos demandados, negó las pretensiones de carácter pecuniario, y condenó en costas y agencias en derecho a la autoridad demandada. 4 Folio 3 del cuaderno Nº 1, del expediente. 5 Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (…). los fallos disciplinarios de 31 de marzo6 y de 30 de junio de 20167, proferidos por la Procuradora Regional de Boyacá y la Procuradora Primera Delegada para la Contratación Estatal, respectivamente, a través de los cuales fue sancionado con un (1) mes suspensión del cargo de Gerente de Indeportes Boyacá -sanción que fue convertida en multa8, por cuanto al momento de su expedición no laboraba en la entidad-. Como consecuencia de lo anterior, el apoderado solicitó a título de

restablecimiento en favor del demandante, que se condene a la entidad demandada a: i) pagar por daños morales 100 smlmv, por lucro cesante 300 smlmv –en razón de la pérdida de oportunidad para obtener en empleos en el sector públicoy por daño emergente el valor de la multa que le fue impuesta; ii) actualizar mediante la indexación los dineros que judicialmente se reconozcan en su favor; y iii) sufragar las costas y agencias en derecho. La Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así: Señaló que, el 29 de diciembre de 2010 el señor Emilio Hernando Orjuela – demandanteen su calidad de Gerente y Representante Legal de Indeportes Boyacá suscribió con el Departamento de Boyacá -representado por el señor Rafael Humberto Rosas Caro-9, el Convenio de Cooperación Interinstitucional N° 2509 de 2010, con el objeto de apoyar la participación de los deportistas practicantes del ciclismo de alto rendimiento en competencias del nivel internacional y con una vigencia de cuatro (4) meses. Afirmó que, el interventor10 del mencionado convenio el 6 de mayo de 2013 informó a la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Boyacá11, sobre la ocurrencia de posibles irregularidades en la ejecución del mismo, entre ellas el pago de hechos cumplidos12. 6 Fallo disciplinario de primera instancia, que sancionó al demandado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses.

7 Fallo disciplinario de segunda instancia, por el cual se modificó la sancion impuesta, por la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes. 8 La multa se tasó en suma equivale a un (1) mes, del último salario devengado por el actor como Gerente de Indeportes Boyacá. 9 En calidad de Secretario de Hacienda de la Gobernación de Boyacá, facultado mediante Decreto No. 1447 del 19 de marzo de 2009. 10 Carlos Sanabria Murcia 11 En el cual se anexó el informe 018 de la misma fecha. 12 En los siguientes términos, “al parecer los pagos realizados corresponden a gastos del año 2010, pese a que el término de ejecución del convenio es de cuatro meses a partir de su legalización, ahora bien, si con el dinero del convenio se cancelaron obligaciones anteriores, significaría que éste se ejecutó antes de perfeccionarlo, con la clara violación de normas contractuales que prohíben la legalización de hechos cumplidos” Expuso que, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Boyacá remitió por competencia las diligencias a la Procuraduría Regional de Boyacá, la cual mediante: i) auto de 22 de julio de 2013, abrió indagación preliminar, ii) auto de 28 de marzo de 2014 abrió investigación contra Emilio Hernando Orjuela Peña –demandante-, Rafael Humberto Rosas Caro -Secretario de Hacienda de la Gobernación de Boyacá- y Carlos Sanabria Murcia -interventorIndicó el apoderado del demandante que, el operador disciplinario por auto de 16

de abril de 2015 cerró la etapa de investigación13 y envió el Oficio Nº 0861 de 22 de abril del mismo año14 al señor Emilio Hernando Orjuela Peña, a la dirección Torres del Este B-31, Apartamento 103 de la ciudad de Tunja (Boyacá), comunicándole que debía comparecer al despacho a fin de notificarse personalmente de dicha providencia, sin embargo la citación fue devuelta por la empresa de correos argumentando que el destinatario de la misma no residía en ese lugar, por lo cual la notificación se realizó por edicto. Aseveró que, la dependencia investigadora de conocimiento por auto de 14 de agosto de 2015, profirió pliego de cargos15 contra Emilio Hernando Orjuela Peña – demandantey envió la comunicación Nº 01602 de 14 de agosto de 2015 a la dirección antes referida a fin de que acudiera a notificarse personalmente de esa decisión la cual fue devuelta por la agencia de correos por la causal antes mencionada, por lo tanto, ante la no comparecencia del investigado a la diligencia, el instructor designó defensor de oficio16 con quien se surtió la notificación personal. Expresó que, la Procuraduría Regional de Boyacá mediante fallo de primera instancia de 31 de marzo de 2016, sancionó al señor Emilio Hernando Orjuela Peña con suspensión del ejercicio del cargo por el término de tres (3) meses, por incurrir a título de culpa gravísima, en la falta grave del numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 200217 en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1150 de 200718 y la cláusula décimo segunda del Convenio Interinstitucional 2509 del 29 de

13 Decisión que fue recurrida por el apoderado del investigado Rafael Humberto Rosas Caro; recurso que fue desatado por el A Quo con auto de 22 de junio de 2015, en el que se dispuso no reponer la decisión 14 En donde se le indicaba que se había cerrado la etapa de investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra. Oficio que fue devuelto por parte de la Empresa 4/72 el 29 de abril de 2015. 15 También dispuso la terminación y archivo de las diligencias a favor de Carlos Sanabria Murcia. 16 Al requerir al Director de Consultorio Jurídico para que asignara a un estudiante de consultorio jurídico de la Fundación Universitaria Juan de Castellanos, con sede en Tunja. 17 Ley 734 de 2002, articulo 34. “1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en (…) las leyes (…)”. 18 Artículo 11. del plazo para la liquidación de los contratos. la liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto diciembre de 201019, toda vez que omitió liquidar dentro del plazo legal el referido Convenio. Apuntó que, la Procuraduría Primera Delegada para la Contratación Estatal mediante fallo de segunda instancia de 30 de junio de 2016, confirmó parcialmente el fallo recurrido, modificando el grado de culpabilidad a culpa grave20 y la

suspensión a un (1) mes. Normas violadas El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:  Constitución Política, artículo 29.  Ley 734 de 2003, artículos 78, y 91.  Ley 1564 de 2012, artículo 133. Concepto de violación21 Señaló el apoderado del demandante que, la demandada vulneró el derecho al debido proceso y la garantía de defensa del disciplinado, en atención a las siguientes irregularidades: - Vulneró el debido proceso, por no realizar debidamente la notificación de: i) auto de apertura de investigación disciplinaria de 28 de marzo de 2014; ii) auto de cierre de la investigación disciplinaria dado que, envió Oficio Nº 0861 de 22 de abril de 201522, a la dirección Torres del Este B-31, Apartamento 103, de la ciudad de Tunja (Boyacá), sin embargo, éste fue devuelto por parte de la empresa 4/72 el día 29 de abril del mismo año, en vista de que el demandante no vivía en esa dirección, y no realizó acción diferente con el fin de enterar la decisión adoptada al administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos

anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. 19 Clausula Décimo Segunda Liquidación: “Este convenio se liquidará por mutuo acuerdo de las partes quienes para el efecto suscribirán un acta en la cual consignarán los ajustes, revisiones y recomendaciones a ue haya lugar, la extensión o ampliación de la garantía del contrato si se ejecutase con un tercero, acuerdos, conciliaciones y transacciones a que haya lugar. El acta de liquidación deberá suscribirse dentro de los cuatro(4) meses siguientes a la terminación del contrato.” 20 Pues consideró el fallador disciplinario de segunda instancia que no se reunieron los elementos para sancionar al implicado respecto del grado de culpabilidad, como culpa gravísima. Toda vez que, Emilio Hernando Orjuela tenía bajo su responsabilidad el deber de liquidar el convenio Nº 2509 de 2010, en ese sentido, el tipo de culpabilidad que se probó dentro del proceso fue la omisión del deber del investigado por inobservar el cuidado necesario que cualquier persona del común le imprime a sus actuaciones, por cuanto la conducta omisiva del disciplinado reune los elementos de la modalidad de culpabilidad culpa grave. 21 Para efectos permitir una resolución ordenada de los argumentos de nulidad planteados por el actor en la demanda, estos se agruparán en diferentes ítems. 22 En el que se le indicaba al actor que se había cerrado la etapa de investigación que adelantaba en su contra. investigado; iii) auto de cargos de 14 de agosto del mismo año, puesto que envió la Comunicación Nº 01602 a la dirección que la empresa de mensajería23 ya había

certificado como lugar diferente a la residencia del investigado. - Omitió realizar el emplazamiento del investigado, pues, en su afán por sancionarlo incumplió lo dispuesto por el artículo 91 de la Ley 734 de 200224, lo que genera la vulneración del debido proceso, los derechos del investigado y la obligación legal que le correspondía en virtud de la citada norma. - Vulneró lo dispuesto en el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, en el entendido que, al no notificar, ni emplazar al actor, se le contravino el derecho que le asiste a todo investigado de ser escuchado en versión libre hasta antes de proferirse fallo disciplinario de primera instancia, ser escuchado en descargos, y tampoco pudo solicitar pruebas y controvertirlas, viendo soslayado su derecho a ejercer la defensa material. - Indicó que, no existió motivación alguna para que el investigado fuera declarado como persona ausente en el proceso adelantado en su contra, y se le designara de defensor de oficio, bajo el entendido que no pudo presentarse al proceso porque nunca se enteró de la existencia de las actuaciones disciplinarias25, no obstante, la Procuraduría Regional de Boyacá, en lugar de garantizar que el demandante conociera las actuaciones26, decidió seguir adelante con el procedimiento, vulnerando de esta manera derechos como el debido proceso y de defensa. - Afirmó que, la actuación disciplinaria es nula desde la etapa de investigación formal, debido a que, no se realizaron los edictos y publicaciones requeridos para lograr efectivamente que el investigado se enterara de las actuaciones que se adelantaban en su contra.

23 Empresa de mensajería 4/72. 24 Ley 734 de 2002. Artículo 91.Calidad de investigado. La calidad de investigado se adquiere a partir del momento de la apertura de investigación o de la orden de vinculación, según el caso. El funcionario encargado de la investigación, notificará de manera personal la decisión de apertura, al disciplinado. Para tal efecto lo citará a la dirección registrada en el expediente o a aquella que aparezca registrada en su hoja de vida. De no ser posible la notificación personal, se le notificará por edicto de la manera prevista en este código. El trámite de la notificación personal no suspende en ningún caso la actuación probatoria encaminada a demostrar la existencia del hecho y la responsabilidad del disciplinado. Con todo, aquellas pruebas que se hayan practicado sin la presencia del implicado, en tanto se surtía dicho trámite de notificación, deberán ser ampliadas o reiteradas, en los puntos que solicite el disciplinado. 25 Máxime que no obra en el plenario prueba que verifique que se haya realizado emplazamiento con el fin de que el investigado se enterara de la citación de notificación personal del auto de cierre de la investigación, ni el de la apertura de cargos 26 Puesto que, Emilio Hernando Orjuela reside desde hace más de dos años en la ciudad de Ibagué (Toima), desempeñandose como miembro del cuerpo técnico del Club Deportivo Tolima, siendo facilmente ubicable por parte de cualquier autoridad que lo requiriera. 1.2 Contestación de la demanda27 La Procuraduría General de la Nación a través de apoderado, contestó la demandada oponiéndose a las pretensiones del libelo, y presentó excepción

previa con base en los siguientes argumentos: Afirmó que, dentro de la actuación disciplinaria se notificaron las decisiones al demandante, de conformidad con lo previsto en la norma disciplinaria ante la no comparecencia del actor al proceso, en consecuencia: i) el auto de indagación preliminar de fecha 22 de julio de 2013, no debía ser notificado, puesto que, ésta etapa se adelantó en contra de funcionarios por determinar28; ii) el auto de apertura de investigación disciplinaria del 28 de marzo de 201429 se notificó a través de edicto30; iii) el auto de cierre de la investigación disciplinaria de 16 de abril de 2015 se notificó mediante estado Nº. 018-2015 del 24 de abril de 201531; iv) el auto de cargos de 14 de agosto de 2015, se notificó32 a través de defensor de oficio designado por la autoridad disciplinaria de instancia33; v) el auto de 29 de octubre de 201534 fue notificado en estado Nº. 054-2015 de 17 de noviembre hogaño; vi) el auto de 24 de noviembre de 201535 fue notificado, a través de estado Nº 055-2015 del 25 de noviembre y Nº 059 del 22 de diciembre de 2015; vii) el fallo sancionatorio de primera instancia de 31 de marzo de 2016 fue notificado personalmente al defensor de oficio el 27 de abril de 201636; y viii) el fallo de segunda instancia de fecha 30 de junio de 2016 fue notificado mediante edicto. Apuntó que, frente a las actuaciones disciplinarias correspondía dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley 734 de 200237, que regula lo atinente a la

notificación personal del pliego de cargos, y no el Código General del Proceso como indica el demandante. 27 Folio 119 del expediente, cuaderno principal Nº 1. 28 De la Gobernación de Boyacá e Indeportes 29 Iniciado en contra de Rafael Humberto Rosas Caro, Emilio Hernando Orjuela Peña y Carlos Sanabria Murcia. 30 De conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002 31 De conformidad con lo previsto en el artículo 105 del CDU 32 Previa comunicación enviada a los enrostrados, la cual se hizo con el fin de que comparecieran a notificarse del auto de cargos proferido. 33 Con el fin de garantizar el derecho a la contradicción y defensa del investigado. De conformidad con el artículo 165 del CDU. 34 Por medio del cual se decretaron pruebas en descargos. 35 Auto que dispuso correr traslado para alegar de conclusión. 36 E interpuso recurso de apelación en contra de la decisión en comento. 37 Ley 734 de 2002. Artículo 165.Notificación del pliego de cargos y oportunidad de variación. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere. Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente. Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal. Consideró que, al momento de notificar por edicto el auto de cargos se le nombró

un defensor de oficio al demandante con el fin de garantizarle su defensa técnica, quien rindió los respectivos descargos, y recurrió la decisión de primera instancia, lo que denota que estuvo representado y defendido dentro del proceso. Presentó excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, debido a que, no se explicó en el contenido de la demanda las normas violadas, ni el concepto de violación, desatendiendo el requisito establecido en el numeral 4º del artículo 162 del CPACA. 1.3 La sentencia apelada38 El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia de primera instancia de 28 de agosto de 2018, anuló los actos administrativos impugnados, negó las pretensiones de carácter pecuniario, y condenó en costas y agencias en derecho a la autoridad demandada, con base en los siguientes argumentos: Señaló que, la notificación personal del auto de apertura de investigación no se llevó a cabo de conformidad con el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, por lo tanto, no le asiste razón a la demandada para que considere que se configuraron los presupuestos normativos de la notificación subsidiaria -por edicto-, la cual se torna ineficaz, debido a que, solo esperó que pasara el tiempo concedido para dar por sentado que el investigado se enteró de las actuaciones y decidió no comparecer39, procediendo a notificar por edicto, sin dejar constancia secretarial del envío, ni de la razón de la devolución. Indicó que, la notificación de la formulación del pliego de cargos también tuvo tropiezos respecto de los términos concedidos por la entidad, en vista de que, el Oficio Nº 0160240 se expidió el 14 de agosto de 2015, el cual fue recibido por la

oficina de correo el 18 de agosto del mismo año, es decir, 4 días después de expedido el oficio, y se envió al lugar de notificación el 19 de agosto hogaño. De manera que el término para realizar la notificación personal establecido en el Código General del Proceso, artículo 291 -5 díasdebía contarse desde el día siguiente a la recepción de la comunicación, esto es, el 20 de agosto del año en mención, por lo que, el término vencía el 26 de agosto de 2015, y no el 25 de 38 Folio 344 cuaderno principal del expediente. 39 Sin llevar a cabo acciones tendientes a garantizar el efectivo conocimiento de las actuaciones por parte del investigado. 40 A través del cual se citaba a comparecer para surtir la notificación personal del auto de cargos, en el cual se concedian 5 días habiles siguientes a la comunicación para acudir a notificarse. agosto, como lo indicó la demandada, es decir, pretermitió los términos concedidos. Adujo que, no conocer el tránsito de la notificación -como en este casovulnera el debido proceso y principios constitucionales como el de publicidad y eficiencia, los cuales recaen en las actuaciones administrativas, puesto que, el fin de lo establecido en el artículo 107 de la Ley 734 de 2002 sobre las constancias secretariales del envío de las citaciones es verificar que el investigado efectivamente conozca las actuaciones que se adelantan en su contra, no siendo una simple formalidad. Expresó que, si bien es cierto que la autoridad acudió a los datos de contacto del disciplinado, y ante su no comparecencia le asignó un abogado de oficio para que

ejerciera su derecho a la defensa; lo que se reprocha es que resultaba indispensable dentro de la práctica de la diligencia de notificación del pliego de cargos el envío de la comunicación para efectos de notificar personalmente, y con ello, tener certeza que había sido recibido, y en ese sentido, constatar que no era posible notificarlo personalmente, precisamente para que no se c