CE-15001-33-33-005-2017-00044-01(AP)AREV-2019

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ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN

POPULAR / SENTENCIA PROFERIDA EN EL TRÁMITE DEL RECURSO DE

INSISTENCIA / SOLICITUD DE INSISTENCIA DEL MECANISMO DE LA

REVISIÓN EVENTUAL DEL FALLO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

• Adecuada aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS

COLECTIVOS A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO CULTURAL,

ARQUEOLÓGICO Y ARQUITECTÓNICO DE LA NACIÓN, EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO, LA SEGURIDAD Y SALUBRIDAD PÚBLICAS Ahora bien, para la Sala lo expuesto por el solicitante no pasa de ser simples apreciaciones personales frente a lo que a su consideración ha debido aplicarse en el presente caso, buscando con ello que se reabra el debate probatorio saldado con la sentencia atacada, pues es claro que la regla jurisprudencial traída a colación en la sentencia del once (11) de julio de dos mil trece (2013) dentro del expediente Nro. 2010-00650-01 (AP), lo que establece es la obligación del juez popular de valorar en cada caso específico si la amenaza del derecho colectivo invocado cesó o no, pues la misma advierte que esta se configura cuando entre la presentación de la demanda y el momento de dictar el fallo, cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado, situación que a consideración del ad quem y a la valoración probatoria realizada, ocurrió en el presente caso. En lo que atañe al supuesto desconocimiento del precedente de esta Corporación al no analizar en el presente caso la vulneración al derecho

colectivo al patrimonio histórico, cultural y arquitectónico, el demandante advirtió que el Tribunal en su fallo estudió de fondo el caso desde la órbita del derecho a la protección y defensa de los bienes de uso público y no desde la connotación y naturaleza de los mismos, al ser bienes de interés cultural e histórico con reconocimiento legal expreso y con un régimen constitucional y legal especial que no fue tenido en cuenta. Al respecto, para la Sala la presente solicitud de insistencia no planteó un argumento diferente que varíe lo precisado en la providencia de no selección del trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) y por tanto se reitera lo allí señalado en que la intensión del accionante es que se reabra el debate jurídico y probatorio saldado con la sentencia atacada, lo cual no constituye el propósito de este mecanismo. Finalmente, en relación con la decisión del ad quem de no haber impuesto condena en costas a las accionadas, el artículo 308 del CPACA –Ley 1437 de 2011estableció que los procesos iniciados después del dos (2) de julio de dos mil doce (2012) se regirían por las disposiciones contenidas en dicho estatuto procesal; en ese mismo sentido el artículo 188 ibídem estableció claramente que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”. esto es, en vigencia del referido estatuto procesal, resultando totalmente improcedente los argumentos esgrimidos por el libelista frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con la aplicación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, pues este claramente no era aplicable al caso, así como de la

necesidad de unificar el tema de condena en costas. Por lo anterior, la Sala no accederá a la solicitud de insistencia pues no evidencia argumentos nuevos y que hagan procedente la revisión de la sentencia de segunda instancia para una eventual revisión, que se repite no constituye una tercera instancia en la que se pueda revivir lo debatido y resuelto por el Tribunal en su sentencia.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 38 / LEY 1285 DE 2009ARTÍCULO 11 / LEY 1285 DE 2009 - ARTÍCULO 11 - INCISO 3 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 308 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

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SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS(E)

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 15001-33-33-005-2017-00044-01(AP)AREV

Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA

Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA, DEPARTAMENTO DE BOYACÁ,

SERVITUNJA S.A. E.S.P. Y PROACTIVA S.A. E.S.P.

Medio de control: Acción Popular Referencia: Revisión EventualSolicitud de insistencia La Sección Tercera resuelve sobre el escrito de insistencia presentado por el accionante con la pretensión de que sea seleccionada para revisión la sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), que desató los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia dictada por el Juzgado Quinto (5) Administrativo Oral del Circuito de Tunja el veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018). Lo anterior de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Acuerdo núm. 0117 de 20101.

I. ANTECEDENTES La demanda.

Yesid Figueroa García presentó demanda el veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017)2 en ejercicio de la acción popular, en contra del Municipio de Tunja, el Departamento de Boyacá, la Nación -Ministerio de Cultura y las empresas de servicios públicos SERVITUNJA S.A. E.S.P. y PROACTIVA AGUAS S.A. E.S.P. En esta solicitó el amparo de los derechos colectivos a la defensa del patrimonio cultural, arqueológico y arquitectónico de la Nación, el goce del espacio público, la seguridad y salubridad públicas, que consideró vulnerados por los demandados “en razón del estado de deterioro, destrucción, abandono, desaseo y precariedad de las Plazoletas de San Ignacio, la bancaria y la Pila del Mono y de forma especial de las fuente (sic) de agua de estas”, ubicadas en el centro histórico de Tunja. En consecuencia, el demandante solicitó que se ordene, dentro de un término perentorio y breve, “la recuperación, preservación y cuidado estructural e inmediato de las plazoletas de San Ignacio, la Pila del Mono y la Bancaria del

Centro Histórico de la Ciudad de Tunja… llevando a cabo a lo suyo todas y cada una de las acciones y gestiones administrativas y contractuales necesarias y esenciales con el mentado fin”. Adicionalmente, solicitó que los demandados realizaran “el aseo y puesta en funcionamiento de las fuentes de agua” de las citadas plazoletas, así como de “un 1 Acuerdo núm. 0117 de 2010 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado “Por medio del cual se adiciona el artículo 13 del Acuerdo No. 058 de 1999 un parágrafo.”. 2 Fls. 1-7 del C.1. 3 plan interinstitucional de recuperación, mantenimiento, limpieza y cuidado de las Plazoletas de San Ignacio, la Pila del Mono y la Bancaria del Centro Histórico de la Ciudad de Tunja”. Como fundamentos fácticos denunció el actor popular que a través de derechos de petición de fecha tres (3) y diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017) puso en conocimiento de la Secretaría de Cultura y Turismo de la Alcaldía de Tunja la situación que rodeaba a las plazoletas referidas en las pretensiones de la acción constitucional, sin que a la fecha de la presentación de la demanda se hayan tomado las medidas concernientes para cesar la vulneración de los derechos colectivos advertidos. Trámite procesal relevante El Juzgado Quinto (5) Administrativo Oral del Circuito de Tunja, al cual le correspondió el conocimiento del presente asunto, profirió sentencia el veintiséis (26) de enero de dos mil dieciocho (2018), accediendo a las pretensiones3 de la

acción, y declarando la falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por Proactiva Aguas de Tunja S.A. E.S.P y el Departamento de Boyacá. La parte accionante y el demandado Municipio de Tunja, a través de escritos de fecha treinta (30) de enero de dos mil dieciocho (2018)4 y treinta y uno (31) de enero de dos mil dieciocho (2018)5 interpusieron recurso de apelación contra la anterior sentencia. Por auto del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)6, el juzgado de conocimiento concedió en el efecto suspensivo los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia. El doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N°5, revocó la sentencia impugnada, y en su lugar declaró la carencia actual de objeto por hecho superado “en relación con las pretensiones de la acción popular que tienen que ver con las plazoletas San Ignacio y Pila del Mono”, y negó las demás pretensiones de la demanda7. Su decisión fue fundamentada con base en las siguientes consideraciones: La solicitud de revisión eventual A través de escrito de fecha veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), el actor popular solicitó la revisión eventual del fallo proferido el doce (12) de septiembre del mismo año por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al considerar que (i) el Tribunal Administrativo de Boyacá había aplicado de forma indebida la figura del hecho superado relacionado con el estado de la Plazoleta Bancaria, pues las pruebas obrantes en el proceso no evidenciaban que la amenaza de los

derechos colectivos cesara; (ii) afirmó que el ad quem había desconocido el precedente de esta Corporación en lo atinente a la adopción de medidas de protección cuando se encuentre amenazado el derecho colectivo de patrimonio histórico, arquitectónico y cultural, de las cuales era sujeto la Plazoleta Bancaria del municipio de Tunja, y (iii) señaló que el fallo atacado desconocía precedentes reiterados de esta corporación frente a la aplicación plena del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, la cual advierte sobre la procedencia de la imposición de condena en costas dentro de las acciones populares.

3. Auto que resuelve la solicitud de revisión eventual. 3 Fls. 366-385 del C.2. 4 Fls.389-395 del C.2. 5 Fls. 396-402 del C.2. 6 Fls. 449 del C.2. 7 Fl.501 del C.2.

4 La Sección Tercera de esta Corporación, en auto del trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)8 consideró en cuanto al primer punto que los argumentos traídos por el solicitante no correspondían a la naturaleza del presente mecanismo, con relación al segundo señaló que “al no haber una posición concreta del fallador al respecto, se torna imposible determinar si el mismo merecía un tratamiento diverso por la jurisprudencia de esta Corporación o no”, y finalmente con relación a la presunta necesidad de unificar la jurisprudencia con respecto a los criterios con que se condena en costas, añadió que “los argumentos expuestos por el accionante no satisfacen lo exigido por la Ley para la

procedencia de su selección; por el contrario lo que se observa es el ánimo de reabrir un debate en torno a un tema que contradice la naturaleza del presente mecanismo, el cual no puede utilizarse para debatir razones diferentes a las señaladas en las consideraciones de esta providencia”, razones por las cuales se decidió que el caso bajo estudio no fuera seleccionado para su revisión.

4. De la solicitud de insistencia.

El apoderado de la parte actora a través de escrito del diecisiete (17) de enero de dos mil diecinueve (2019)9, presentó ante esa Corporación solicitud de insistencia del mecanismo de revisión eventual del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá de fecha doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), al considerar que (i) con dicha providencia se desconoció el precedente jurisprudencial de esta Corporación frente a la configuración del hecho superado en las acciones populares, (ii) que igualmente se desconoció el precedente de esta Corporación al no analizar en el presente caso la vulneración al derecho colectivo al patrimonio histórico, cultural y arquitectónico, y (iii) finalizó recalcando que sí existe contradicción en la jurisprudencia frente a la concesión de la condena en costas, trayendo a colación una relación de varias sentencias proferidas tanto por el Tribunal Administrativo de Boyacá y diferentes Juzgados Administrativos del Circuito de Tunja.

II. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 11 de la Ley 1285 de 200910 establece: “ (…) Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el

Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella.”. El inciso 3 del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 regula aspectos referentes al trámite de la revisión eventual, tales como: el plazo de la solicitud de parte o del Ministerio Público para la revisión, el trámite que debe surtirse en el tribunal administrativo respectivo, el plazo que tiene el Consejo de Estado para decidir sobre la revisión eventual (3 meses) y la facultad de las partes y del Ministerio Público para insistir en la revisión. En el presente caso, la Sala Plena de la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de providencia del trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) decidió no seleccionar para su revisión eventual la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Esta decisión se notificó por anotación en estado del once (11) de enero de dos mil diecinueve (2019), y 8 Fls.534-537 del C.Ppal. 9 Fls.539-558 del C.Ppal. 10 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. 5 comoquiera que el escrito de insistencia fue presentado el día diecisiete (17) de enero de la presente anualidad, se tiene que fue oportuna su presentación pues no transcurrieron los cinco (5) días que la norma exige. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el fondo de la solicitud, de acuerdo a lo

expuesto por el libelista, para la Sala es claro que ninguno de los asuntos puestos a consideración en el escrito de insistencia, hacen parte de los presupuestos establecidos para la concesión de dicho mecanismo, por el contrario, lo que se evidenció fue la intención del actor en revivir el debate suscitado y culminado a través de la sentencia de segunda instancia de fecha el doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), tal y como se expondrá a continuación: El accionante afirmó que en el presente caso el fallo atacado presentó contradicciones o divergencias con la jurisprudencia reiterada de esta Corporación, en lo que tiene que ver con la aplicación del hecho superado en las acciones populares; para efectos de evidenciar lo anterior, trajo a colación la presunta regla establecida en la sentencia del once (11) de julio de dos mil trece (2013) dentro del expediente N°2010-00650-01 (AP) que reza así “la declaratoria de carencia actual del objeto de la presente acción popular, por hecho superado, implica que se verifique el cese de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos aducidos por el actor popular”, la cual a su consideración no fue aplicada por el Ad quem. Adicionalmente, se refirió a la sentencia del 30 de enero de 2014 Exp. No. 4100123-31-000-2011-00356 (AP), en la que esta Corporación al estudiar el fondo de dicho asunto consideró que la ejecución del contrato “N°1792 de 2012”, tampoco constituía “prueba del cese de la amenaza y vulneración demostrada en el

proceso, pues tal como lo señalan dichos documentos, las obras ordenadas aún no han finalizado”, razón por la cual afirmó en su escrito que el Juez popular no podía con meros actos contractuales llegar a la “absurda” conclusión que con este tipo de actuaciones se está garantizando un determinado derecho11. Ahora bien, para la Sala lo expuesto por el solicitante no pasa de ser simples apreciaciones personales frente a lo que a su consideración ha debido aplicarse en el presente caso, buscando con ello que se reabra el debate probatorio saldado con la sentencia atacada, pues es claro que la regla jurisprudencial traída a colación en la sentencia del once (11) de julio de dos mil trece (2013) dentro del expediente N°2010-00650-01 (AP), lo que establece es la obligación del juez popular de valorar en cada caso específico si la amenaza del derecho colectivo invocado cesó o no, pues la misma advierte que esta se configura cuando entre la presentación de la demanda y el momento de dictar el fallo, cesó la amenaza o vulneración del derecho cuya protección se había solicitado, situación que a consideración del ad quem y a la valoración probatoria realizada, ocurrió en el presente caso. Por otro lado, el hecho superado planteado en la sentencia del treinta (30) de enero de dos mil catorce (2014) Exp. No. 41001-23-31-000-2011-00356 (AP), en donde se afirmó que la suscripción del contrato no bastaba para que se declarara el hecho superado en dicha acción popular, responde a necesidades particulares del caso, pero en ningún momento constituye una regla general de aplicación de la jurisprudencia. En ese caso el contrato se había celebrado antes de la

presentación de la acción popular y fue precisamente su falta de ejecución la que motivó la interposición de dicha acción constitucional, lo que le exigía al Juez popular constatar la ejecución de las obras para efectos de analizar si se declaraba o no la figura del hecho superado, situación que no guarda relación con el presente caso. 11 Fl.540 del C.Ppal. 6 Así las cosas, entiende la Sala que la figura del hecho superado opera de manera diferente en cada caso particular, y es el fallador que junto a las pruebas obrantes en el proceso determina si la acción colectiva interpuesta carece de objeto o no. Por el contrario, y como se dijo en providencia de esta Sala del trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)12, es evidente que el actor lo que pretende es reabrir el debate probatorio surtido en sede del trámite de la acción popular, y comoquiera que el presente mecanismo no supone el acceso a una tercera instancia donde se pueda suscitar nuevamente dicho debate, las razones sostenidas por el accionante resultan abiertamente improcedentes a la naturaleza del presente mecanismo. En lo que atañe al supuesto desconocimiento del precedente de esta Corporación al no analizar en el presente caso la vulneración al derecho colectivo al patrimonio histórico, cultural y arquitectónico, el demandante advirtió que el Tribunal en su fallo estudió de fondo el caso desde la órbita del derecho a la protección y defensa de los bienes de uso público y no desde la connotación y naturaleza de los mismos, al ser bienes de interés cultural e histórico con reconocimiento legal expreso y con un régimen constitucional y legal especial que no fue tenido en

cuenta. Al respecto, para la Sala la presente solicitud de insistencia no planteó un argumento diferente que varíe lo precisado en la providencia de no selección del trece (13) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)13, y por tanto se reitera lo allí señalado en que la intensión del accionante es que se reabra el debate jurídico y probatorio saldado con la sentencia atacada, lo cual no constituye el propósito de este mecanismo. Finalmente, en relación con la decisión del ad quem de no haber impuesto condena en costas a las accionadas, el artículo 308 del CPACA –Ley 1437 de 201114 estableció que los procesos iniciados después del dos (2) de julio de dos mil doce (2012) se regirían por las disposiciones contenidas en dicho estatuto procesal; en ese mismo sentido el artículo 188 ibídem estableció claramente que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”. En el caso sub examine, el medio de control fue presentado el veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017)15, esto es, en vigencia del referido estatuto procesal, resultando totalmente improcedente los argumentos esgrimidos por el libelista frente al desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con la aplicación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, pues este claramente no era aplicable al caso, así como de la necesidad de unificar el tema de condena en costas. Por lo anterior, la Sala no accederá a la solicitud de insistencia pues no evidencia argumentos nuevos y que hagan procedente la revisión de la sentencia de

segunda instancia para una eventual revisión, que se repite no constituye una 12 Fls. 534-537 del C.Ppal. 13 Fls. 534-537 del C.Ppal. 14 “Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 15 Fls. 1-7 del C.1. 7 tercera instancia en la que se pueda revivir lo debatido y resuelto por el Tribunal en su sentencia16. En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E: PRIMERO: NO ACCEDER a la solicitud de insistencia formulada por la parte demandante, por las razones expresadas en esta providencia. SEGUNDO. Disponer que una vez cobre ejecutoria esta providencia se devuelva el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y Cúmplase

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Presidente Sección Tercera

MARÍA ADRIANA MARÍN

Magistrada

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Magistrado

RAMIRO PAZOS GUERRERO

Magistrado

GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Magistrado

JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Magistrado CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA Magistrado 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 11 de septiembre del 2012, Radicación No. (AP) 170013331003201000205 01. C.P. Mauricio Fajardo Gómez.