CE-15001233100019930362101(19383)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / CUANTÍA DE LAS PRETENSIONES / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / DOBLE INSTANCIA Esta Corporación es competente para conocer el asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por La Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional, dentro del proceso de doble instancia seguido en su contra por la muerte de señor (…). Efectivamente, para la fecha de presentación de la demanda -12 de noviembre de 1993la cuantía exigida para que las acciones de reparación directa tuvieran vocación de doble instancia ascendía a $6.860.000 y, la pretensión mayor ascendía a $10.000.000, por perjuicios morales para cada uno de los demandantes (artículo 131 del CCA subrogado Decreto 597 de 1988).

FUENTE FORMAL: DECRETO 597 DE 1988 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 131

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MUERTE DE

LA PERSONA / BENEFICIARIO DEL PREJUICIO MORAL / PRUEBA DEL

PARENTESCO / FACTORES DE DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

FIJACIÓN DEL MONTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PERJUICIO MORAL POR MUERTE

[U]na vez acreditada la relación de parentesco, la Sala ha inferido la existencia del

daño moral, respecto de los parientes más próximos del fallecido, como son los padres, los cónyuges, los hijos, los hermanos y los abuelos, así como la necesidad de probar la ocurrencia del mismo, para los demás familiares, y en general, para aquellas personas que sin tener con el occiso vínculos Cercanos de parentesco, experimenten dolor y aflicción, con motivo de su muerte. En la sentencia del 2 de marzo de 2000 , esta corporación señaló que la presunción de dolor moral que sufren los parientes surge de la experiencia humana (…). Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto condenó a la entidad demandada por los perjuicios morales causados a los demandantes, pues a pesar de que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado a que se revocara dicho reconocimiento, en este caso la parte apelante no señaló razones, fundamentos o pruebas de su inconformidad con ese aspecto, pues frente a la aplicación de la regla de experiencia, acorde con la cual los abuelos sufren por la muerte de sus nietos, le correspondía la carga de desvirtuarla, deber que no cumplió, lo cual impone a la Sala confirmar la decisión. No obstante lo anterior, la Sala modificará la sentencia del Tribunal en cuanto la condena impuesta en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, como lo tiene establecido la jurisprudencia.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la presunción del perjuicio moral, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de mayo de 2000, rad. 12053, C. P.

Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 02 de marzo de 2000, rad. 11945, C. P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 15 de junio de 2000, rad. 11688, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; sentencia de 21 de septiembre de 2000, rad. 11766, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; y sentencia de 26 de abril de 2001, rad. 12418, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCION B

Consejera ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

Bogotá D. C., seis (6) de abril de dos mil once (2011).

Radicación número: 15001-23-31-000-1993-03621-01(19383)

Actor: ROBERTO GIL ORTEGA Y OTRAS

Demandado: LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa Ejército Nacional contra la sentencia de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá del 12 de julio de 2000, mediante la cual declaró la responsabilidad extracontractual de la entidad demandada y condenó al pago de perjuicios morales a favor de los abuelos de la víctima.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de reparación directa Roberto Gil Ortega, Clemencia Zapata de Gil y Lucrecia Cañon de Ávila a través de apoderado judicial,

presentaron demanda en contra de La Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional. Las pretensiones de la demanda se pueden resumir así:

1. DECLARAR que La Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional es responsable de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de Carlos Eduardo Avila Gil, ocurrida el 26 de noviembre de 1991 en el Batallón Bolívar de la ciudad de Tunja.

2. CONDENAR a La Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional a pagar a los demandantes los perjuicios morales causados por la pérdida de su nieto.

3. CONDENAR a La Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional a cumplir la sentencia en la forma prevista en los Arts. 176, 177 y 178 del Código Contencioso

Administrativo. Los demandantes fundamentan su demanda en los siguientes hechos: Carlos Eduardo Ávila Gil era nieto de Roberto Gil Ortega, Clemencia Zapata de Gil y Lucrecia Cañón de Ávila, con quienes mantenía excelentes relaciones de afecto y vivía con dos de ellos. El día 26 de noviembre de 1991, al joven Ávila Gil le disparó uno de sus compañeros mientras se encontraban prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón Bolívar de la ciudad de Tunja con arma de dotación oficial y al parecer en medio de un juego con el arma. Como consecuencia del disparo, Carlos Eduardo falleció. La muerte del joven Carlos Eduardo Ávila Gil causó en sus abuelos una profunda tristeza y un gran dolor, al verse privados de su compañía y cariño. Trámite procesal

1. Contestación de la demanda El Ministerio de Defensa Ejército Nacional por intermedio de apoderado judicial

contestó la demanda instaurada por los abuelos del señor Carlos Eduardo Ávila Gil, oponiéndose a los hechos relacionados Y a las pretensiones formuladas. Al respecto señaló: "(...) [Plorque el DAÑO SE PRODUJO POR LA FALTA O CULPA PERSONAL DEL AGENTE, que rompe el nexo de causalidad entre la falta o falla del servicio y el daño causado. Falta o culpa personal del a 'gente, que se manifiesta en la conducta negligente del soldado EDUARDO ANTONIO MOLINA VASQUÉZ, al omitir el deber de cuidado a que estaba obligado, al manipular su arma de dotación oficial, violando así los reglamentos militares que rigen la materia, especialmente EL DECÁLOGO

DE SEGURIDAD DE LAS ARMAS DE FUEGO.

Lo que nos lleva a concluir que si bien es cierto, el hecho se produjo con arma de dotación oficial, también lo es que la causa del daño fue LA FALTA O CULPA PERSONAL DEL AGENTE, al omitir el deber de cuidado a que estaba obligado el soldado EDUARDO ANTONIO MOLINA VÁSQUEZ, quien en su condición de soldado del Ejército Nacional, había recibido de la Institución la suficiente instrucción en la materia.”

2. Alegatos de conclusión El Ministerio de Defensa solicitó denegar las súplicas de la demanda en consideración a que los demandantes no probaron el daño que sufrieron en su calidad de abuelos de la víctima.

Por su parte, los demandantes estiman que se encuentra probado el daño, la responsabilidad de la entidad demandada y su legitimación en la causa en consideración a que los abuelos sufren el mismo dolor moral que los padres, "es

natural que así sea porque un abuelo siente inmenso cariño por su nieto”.

3. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia proferida el 12 de julio de 2000, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá declaró administrativamente responsable a La Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional de los perjuicios morales ocasionados a los demandantes, consideró el a quo que: "Para el Tribunal la conducta del Dragoneante es a todas luces reprochable y aun cuando la justicia penal lo juzgó por delito culposo, esa culpa para la responsabilidad administrativa tiene el carácter de grave, pues no de otra manera puede interpretarse la conducta imprudente de quien manejando un arma tan peligrosa como un fusil galil, se dedicara a jugar con el mismo y meterte cartuchos ya explotados y disparárselos a los compañeros para posar de chistoso y chancero, amén de que con su conducta estaba violando normas de los reglamentos de la Institución.

Esa conducta negligente e imprudente es la razón para que el Tribunal acepte el llamamiento en garantía y lo haga responsable en un cincuenta por ciento 50% (sic) de los perjuicios ocasionados a los demandantes. Pero no queda exenta la administración de responsabilidad, pues, sobre ella pesa la vigilancia que debía ejercer sobre todos los miembros adscritos a su servicio y la culpa presunta por el uso indebido de las armas y elementos suyos puestos en manos de sus servidores y que para el caso que nos ocupa, el Dragoneante se encontraba en servicio dentro del Batallón como queda probado en el proceso.”

En consecuencia resolvió: “Primero. Declarar administrativamente responsable a La Nación Ministerio de Defensa Nacional de los perjuicios morales ocasionados a los demandantes con motivo de la muerte de Eduardo Ávila Gil, ocurrida el 26 de noviembre de 1991, dentro del Batallón Bolívar de la ciudad de Tunja.

Segundo: Condenar a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a pagar a los demandantes los siguientes valores: A Roberto Gil Ortega, quinientos (500 9r.) gramos de oro puro en su calidad de abuelo de la víctima.

A Clemencia Zapata de Gil, quinientos (500 gr.) gramos de oro puro en su calidad de abuela del occiso. A Lucrecia Cañón de Ávila, quinientos (500 gr) gramos de oro puro en su calidad de abuela paterna del de cujus El valor del gramo será certificado por el Banco de la República para la fecha de ejecutoria del presente fallo. Tercero. Condénese al Dragonean te Eduardo Antonio Medina Velásquez a pagar a La Nación Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el ciento por ciento (100%) (sic) del valor total que efectivamente pague 3 los beneficiarios de las condenas impuestas en el numeral anterior . Cuarto. Désele cumplimiento a los arts. 176 y 177 del CCA.”

4. Recurso de apelación El Ministerio de Defensa apela la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. considera que no se estableció el perjuicio sufrido por los demandantes y que el solo vínculo de parentesco no da lugar a la indemnización.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Corporación es competente para conocer el asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por La Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional, dentro del proceso de doble instancia seguido en su contra por la muerte de señor Carlos Eduardo Ávila Gil. Efectivamente, para la fecha de presentación de la demanda -12 de noviembre de 1993la cuantía exigida para que las acciones de reparación directa tuvieran vocación de doble instancia ascendía a $6.860.000 y, la pretensión mayor ascendía a $10.000.000, por perjuicios morales para cada uno de los demandantes (artículo 131 del CCA subrogado Decreto 597 de 1988).

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio de Defensa Ejército Nacional, contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, que declara la responsabilidad de la demandada y dispone la reparación del daño por el sufrimiento y dolor causado a los abuelos del señor Carlos Eduardo Ávila Gil, habida cuenta que, al parecer de la demandada, las pretensiones de los actores adolecen de falta de legitimación pasiva. Sin que resulte del caso entrar a analizar los elementos que comprometen la responsabilidad de la administración como tampoco del llamado en garantía, dado que la impugnación de la entidad pública demandada se circunscribe a la condena que le fuera impuesta por los perjuicios morales ocasionados a los abuelos de la víctima.

3. Análisis del caso El daño antijurídico está acreditado con el certificado de defunción de Carlos

Eduardo — Ávila Gil1, quien perdió la vida por hemorragia hipovolémica. Igualmente se encuentra probada la legitimación en la causa de los demandantes; dan cuenta de su condición de abuelos los registros civiles de matrimonio entre Roberto Gil con Clemencia Zapata2 y de Tomás de los Reyes Ávila García con Lucrecia Cafién Moreno3, padres de María Nepomucena Gil4 y Nazario Avila5 quienes a su vez lo son de Carlos Eduardo Ávila Gil6 En efecto, una vez acreditada la relación de parentesco, la Sala ha inferido la existencia del daño moral, respecto de los parientes más próximos del fallecido, como son los padres, los cónyuges, los hijos, los hermanos y los abuelos, así como la necesidad de probar la ocurrencia del mismo, para los demás familiares, y en general, para aquellas personas que sin tener con el occiso vínculos Cercanos de parentesco, experimenten dolor y aflicción, con motivo de su muerte. En la sentencia del 2 de marzo de 20007, esta corporación señaló que la presunción de dolor moral que sufren los parientes surge de la experiencia humana8, al respecto expresó: Está acreditado el vínculo de parentesco de Benigna Riascos y Juan Roso (Ba elos matemos), Epifania Riascos, Luis Carlos Riascos, Dina Isnora Garcia Riascos y Elida Revolledo, (madre y hermanos de la víctima). De este parentesco se infiere judicialmente o de hombre -prueba indirectael dolor moral que padecieron con la muerte de Hever Riascos. El juzgador, cuando deduce judicialmente -presunción judicial o de hombretiene

en cuenta como antecedente la experiencia humana, nacida de la observación de las reglas generales de la sociedad (circunstancias de modo, tiempo y lugar) para cuando ocurrió el hecho dañino; es generalizado el conocimiento del afecto entre abuelos, madre, hijo y hermanos. Por consiguiente, observa que entre seres normales es común que los integrantes de la familia -abuelos, padres e hijos, y entre estos y aquellase produce un 1 FI.7 cuaderno 1. 2 L 3 cuaderno 1. 3 Fl 4 cuaderno 1 4 FI. 5 cuaderno 3 5 FI. 5 cuaderno 1 6 EL 7 cuaderno 3. 7 Radicación 11945, C. P. María Elena Giraldo Gómez. 8 Ver también sentencias del 15 de junio de 2000, expediente 11688; 21 de septiembre de 2000, expediente 11766 y 26 de abril de 2001, expediente 12418, entre otras. inmenso dolor cuando alguno de estos miembros sufre una lesión grave o padece la muerte, de uno de los suyos, desacomodo de vida. En ese orden de ideas, el perjuicio moral que sufren los parientes cercanos se infiere de las reglas de experiencia. En efecto la jurisprudencia tiene establecido: “Al respecto debe precisarse que si bien la jurisprudencia de esta Sala ha recurrido tradicionalmente a la elaboración de presunciones para efectos de la demostración del perjuicio moral, en relación con los parientes cercanos, es claro que aquéllas se fundan en un hecho probado, esto es, la relación del parentesco, de manera que a partir de ella -que constituye el hecho indicador, o el Indicio

propiamente dicho, según la definición contenida en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civily con fundamento en las reglas de la experiencia, se construye una presunción, que permite establecer un hecho distinto, esto es, la existencia de relaciones afectivas y el sufrimiento consecuente por el daño causado a un pariente, cuando éste no se encuentra probado por otros medios dentro del proceso, Y tal indicio puede resultar suficiente para la demostración del perjuicio moral sufrido, en la mayor parte de los casos; en otros, en cambio, pueden existir elementos de convicción en el expediente que impidan la aplicación llana de la correspondiente regla de experiencia” 9 (subrayas fuera del texto). Con fundamento en los argumentos expuestos, la Sala confirmará la sentencia apelada en cuanto condenó a la entidad demandada por los perjuicios morales causados a los demandantes, pues a pesar de que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado a que se revocara dicho reconocimiento, en este caso la parte apelante no señaló razones, fundamentos o pruebas de su inconformidad con ese aspecto, pues frente a la aplicación de la regla de experiencia, acorde con la cual los abuelos sufren por la muerte de sus nietos, le correspondía la carga de desvirtuarla, deber que no cumplió, lo cual impone a la Sala confirmar la decisión. No obstante lo anterior, la Sala modificará la sentencia del Tribunal en cuanto la condena impuesta en gramos de oro, para calcularla en salarios mínimos legales mensuales vigentes, como lo tiene establecido la jurisprudencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección TerceraSubsección B, administrando justicia en nombre

de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia del 18 de mayo de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que en su lugar quedará así: Primero. Declarar administrativamente responsable a La Nación Ministerio de Defensa Nacional de los perjuicios morales ocasionados a los demandantes con motivo de la muerte de Eduardo Avila Gil, ocurrida el 26 de noviembre de 1991, dentro del Batallón Bolivar de la ciudad de Tunja. Segundo. Condenar a La Nación Ministerio de Defensa Nacional a pagar a los demandantes los siguientes valores: A favor de Roberto Gil Ortega, Clemencia Zapata de Gll y Lucrecia Cañón de Ávila el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales /egi/es vigentes para cada uno en su calidad de abuelos del señor Cartos Eduardo Avila Gil. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de mayo de 2000, expediente 12053. Tercero. Condénese al Dragoneante Eduardo Antonio Medina Velásquez a pagar a La Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional, el ciento por ciento (100%) del valor total que efectivamente pague a los beneficiarios de las condenas impuestas en el numeral anterior. Cuarto. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas al a parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE

STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Subsección

RUTH STELLA CORREA PALACIO DANILO ROJAS BETANCOURTH

Magistrada Magistrado