CE - 150012331000201100525011SENTENCIA20221212235100

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 23 de noviembre de 2022

Radicación: 15001-23-31-001-2011-00525-01 (67906)

Demandantes: RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada

Henao

Demandado: Departamento de Boyacá

Referencia: Controversias contractuales

Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – modificación del pliego de condiciones – adendas al pliego de condiciones – ausencia de prueba.

Síntesis del caso: un oferente vencido pidió que se declarara la nulidad del acto de adjudicación y de un contrato estatal, debido a que la entidad rechazó, indebidamente, su oferta y consideró que había modificado el pliego de condiciones mediante un documento que no tenía la virtualidad de cambiarlo.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 24 de junio de 2021 , proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3.

Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación

1.1. Posición de la parte demandante

1. El 5 de octubre de 2011, RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada Henao, integrantes del Consorcio RM Anillo, presentaron una demanda2, en ejercicio de la acción de controversias contractuales , en contra de l departamento de Boyacá , con el objeto de que se hicieran las siguientes

declaraciones y condenas (se trascribe):

1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Índice 2 de Samai, expediente digital, f. 14-24 del cuaderno 7.Radicación: 15001-23-31-001-2011-00525-01 (67906)

Demandantes: RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada

Henao Demandado: Departamento de Boyacá Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 2 de 7 “PRETENSIONES PRINCIPALES

1. Se declare la nulidad de la Resolución No.1672 del 1° de junio de 2011 expedida por el Secretario de Hacienda del Departamento de Boyacá, acto administrativo de adjudicación de la Licitación Pública No. 07 de 2011, cuyo objeto es el

por el Secretario de Hacienda del Departamento de Boyacá, acto administrativo de adjudicación de la Licitación Pública No. 07 de 2011, cuyo objeto es el ESTUDIOS Y DISEÑOS DEFINITIVOS TOTALES DEL ‘PROYECTO CONECTIVIDAD ANILLO TURÍSTICO REGIONAL Y RENOVACI ÓN AMBIENTAL DEL CORREDOR VIAL DE LA MEDIA LUNA DEL MUNICIPIO DE DUITAMA, DEPARTAMENTO DE BOYAC Á Y

CONSTRUCCIÓN DE LA PRIMERA ETAPA’.

2. Se declare que RG INGENIER ÍA LIMITADA y MARCO ANTONIO POSADA HENAO, integrantes del CONSORCIO RM ANILLO, Y/O CONSORCIO RM ANILLO, representado por TIBER GILDARDO CHAVARRO MU ÑOZ debieron ser los beneficiarios de la adjudicación Licitación Pública No. 07 de 201 1 [...], conforme a los términos de la propuesta presentada, y, por ende, el contrato se debió firmar con la parte actora.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicito: 3.1. Se condene al Departamento de Boyacá, a pagar RG INGENIER ÍA LIMITADA, y MARCO ANTONIO POSADA HENAO, integrantes del CONSORCIO RM ANILL O o CONSORCIO RM ANILLO, representado por TIBER GILDARDO CHAVARRO MU ÑOZ, la suma de OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS ($893.989.203) MCTE, como expectativa económica derivada de la ejecución del cont rato que debió ejecutar como

NUEVE MIL DOSCIENTOS TRES PESOS ($893.989.203) MCTE, como expectativa económica derivada de la ejecución del cont rato que debió ejecutar como consecuencia de la Licitación Pública No. 007 de 2011 [...], o el valor que se pruebe dentro del proceso. 3.2. Se condene a la demandada y a favor de los actores los demás perjuicios que determine el perito en su experticia o los que resulten probados. [...]

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS

1. Se declare la nulidad del acto de adjudicación de la Licitación Pública No. 07 de 2011 [...], es decir, la Resolución No. 1672 del 1 de Junio de 2011, expedida por el Secretario de Hacienda del departamento de Boyacá.

2. Se declare la nulidad del contrato suscrito entre el departamento de Boyacá y el Consorcio Renovación Ambiental [...] adjudicado mediante Resolución 1672 de junio 1 de 2011, como consecuencia del proceso licitatorio 07 de 2011 y los contratos adiciones que se llegaren a suscribir por el mismo concepto.

3. Que se condene al Departamento de Boyacá y a favor de la parte actora al pago de la totalidad de los perjuicios que resulten pro bados con ocasión del proceso, consistentes en el daño emergente y lucro cesante sufridos por la parte actora con ocasión de los hechos materia del proceso, desde cuando se causaron hasta cuando se verifique el pago, valores debidamente actualizado o indexado, según índice de precios al consumidor o como lo determine el despacho.

[...]”.

2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes:

indexado, según índice de precios al consumidor o como lo determine el despacho. [...]”.

2. La parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes:

3. 1) El departamento de Boyacá abrió la Licitación Pública 7 de 2011, cuyo objeto eran los “estudios y diseños definitivos totales del proyecto conectividad anillo turístico regional y renovación ambiental del corredor vial de la media luna del municipio de Duitama, departamento de Boyacá y construcción de la primera etapa”.

4. 2) A la licitació n se presentaron 12 ofertas, incluidas las del Consorcio RM

Anillo y del Consorcio Renovación Ambiental.

5. 3) A juicio de la demandante, el Consorcio RM Anillo presentó su oferta de conformidad con el pliego de condiciones. Según su numeral 1.20, la oferta económica debía incluir el Formulario 1 diligenciado “con las cantidades deRadicación: 15001-23-31-001-2011-00525-01 (67906)

Demandantes: RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada

Henao Demandado: Departamento de Boyacá Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 3 de 7 obra, valor unitario y valor tota l de la propuesta” y el Consorcio “presentó su

propuesta de obra en el formulario No. 1, según el formato entregado con el pliego”. En efecto, de acuerdo con el presupuesto oficial del Formulario 1, incluido en el pliego, la cantidad del ítem 23 –“sendero Peatonal (Paralela al

propuesta de obra en el formulario No. 1, según el formato entregado con el pliego”. En efecto, de acuerdo con el presupuesto oficial del Formulario 1, incluido en el pliego, la cantidad del ítem 23 –“sendero Peatonal (Paralela al corredor férreo) ancho 1,20” – era de 1 .600 metros lineales y así lo definió el Consorcio RM Anillo en su oferta económica.

6. 4) En el informe definitivo de evaluación, la entidad señaló que la oferta del Consorcio RM Anillo estaba h abilitada. Sin embargo, en la audiencia de adjudicación, durante la cual se abrió el sobre económico, dicha oferta fue rechazada, pues "la cantidad correspondiente al ítem No. 23 del capítulo presupuesto de obra espacio público plazoleta, no correspond [ía] con la del mismo ítem, en el presupuesto oficial” , según el cual la cantidad del ítem 23 era de 1.660 metros lineales.

7. 5) Mediante la Resolución 1672 de 1 de junio de 2011, la entidad adjudicó la licitación al Consorcio Renovación Ambiental y el 13 de junio de 2011 , el Departamento de Boyacá y el Consorcio Renovación Ambiental celebraron el contrato de obra pública 1540 de 2011.

8. A juicio de la demandante, erradamente, la en tidad consideró que la cantidad del ítem 23, incluida en el Formulario 1, había sido modificada de 1.600 a 1 .660 metros lineales mediante un documento titulado “Presupuesto oficial definitivo” que incluía un “estimativo Preliminar de Cantidades y Costos”; el cual no formaba parte del pliego.

1.600 a 1 .660 metros lineales mediante un documento titulado “Presupuesto oficial definitivo” que incluía un “estimativo Preliminar de Cantidades y Costos”; el cual no formaba parte del pliego.

9. Mientras el Consorcio RM Anillo diligenció el Formulario 1 de acuerdo con lo señalado en el pliego, el Consorcio ganador tuvo en cuenta el documento “Estimativo Preliminar de Cantidades y Costos” para present ar su oferta económica, cuando este no tenía la virtualidad de modificar el pliego.

10. Por su parte, la entidad demandada contrarió el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, numeral 5, se gún el cual los pliegos deben definir reglas “objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole” y “que no induzcan a error a los proponentes”. A su ve z, la demandante consideró que el acto de adjudicación “estaba viciado de nulidad por falsa motiva ción y desviación de poder, toda vez que la Entidad abusó de su poder al rechazar la oferta del Consorcio RM Anillo por cumplir fielmente el pliego de condiciones”.

1.2. Posición de la parte demandada

11. El 30 de enero de 2012, el Departamento de Boyacá contestó la demanda3 y señaló que el pliego de condiciones tenía “documentos adicionales que se publicaron con este, los cuales deb[ían] ser analizados y tenidos en cuenta en

3 Índice 2 de Samai, expediente digital, f. 54-63 del cuaderno 7.Radicación: 15001-23-31-001-2011-00525-01 (67906)

Demandantes: RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada

3 Índice 2 de Samai, expediente digital, f. 54-63 del cuaderno 7.Radicación: 15001-23-31-001-2011-00525-01 (67906)

Demandantes: RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada

Henao Demandado: Departamento de Boyacá Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 4 de 7 conjunto por parte de los proponentes. En ese sentido, el presupuesto oficial definitivo de la presente convocatoria se publicó en documento aparte respecto al pliego de condiciones como se establec [ió] en el SECOP y copia del pantallazo correspondiente al 20 de abril de 2011 se allega con la presente contestación”. La demandada anexó a su escrito un oficio de 27 de enero de 20124, suscrito por el sub-director de la Oficina de Contratación del Departamento, el cual in cluía una foto de la página del SECOP en la que se veía el nombre de varios documentos de la licitación, dentro de ellos, el “Presupuesto oficial definitivo”. En el mismo oficio se incluyó una foto de parte del “Presupuesto oficial definitivo” en el cual se indicaba que la cantidad del ítem 23 era de 1.660 metros lineales.

12. El numeral “3.2.1.3 calificación económica” del pliego señalaba que “si el nombre de algún ítem, su unidad, o su cantidad, no corresponden a los contemplados en el presupuesto ofic ial, la propuesta será automáticamente rechazada". Así, al determinar una cantidad distinta a la definida en el “Presupuesto Oficial Definitivo” respecto al ítem 23, la entidad debió rechazar la propuesta del Consorcio RM Anillo.

rechazada". Así, al determinar una cantidad distinta a la definida en el “Presupuesto Oficial Definitivo” respecto al ítem 23, la entidad debió rechazar la propuesta del Consorcio RM Anillo.

13. Por último, la demandada formul ó la excepción denominada “ ineptitud de la demanda por indebida formulación de pretensiones”, “en razón a que la acción ejercida por el demandante es la acción contractual, pero formula como pretensiones principales las de Nulidad y Restablecimiento del derecho de la Resolución No. 1672 del 1 de junio de 2011 y no la de nulidad del Contrato 1540 de 2011”.

14. Mediante el Auto de 18 de enero de 2018, el Tribunal decidió vincular como litisconsorte necesario de l a parte pasiva al Consorcio Renovación Ambiental. El 8 de julio de 2020, mediante curador ad-litem, el Consorcio Renovación Ambiental contestó la demanda 5 y formuló la “excepción genérica”.

1.3. Sentencia recurrida

15. El 24 de junio de 2021, el Tribunal Administrativo de Boyacá , Sala de Decisión 3, profirió la Sentencia de primera instancia 6, en la que decidió (se

trascribe):

“PRIMERO: Declarar no probada la excepción de ‘INEPTITUD DE LA DEMANDA POR INDEBIDA FORMULACIÓN DE PRETENSIONES’, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a las motivaciones precedentes.

[...]”.

4 Índice 2 de Samai, expediente digital, f. 64-68 del cuaderno 7.

motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a las motivaciones precedentes.

[...]”.

4 Índice 2 de Samai, expediente digital, f. 64-68 del cuaderno 7. 5 Índice 2 de Samai, expediente digital, f. 230-231 del cuaderno 7. 6 Índice 2 de Samai, expediente digital.Radicación: 15001-23-31-001-2011-00525-01 (67906)

Demandantes: RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada

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16. En primer lugar, el Tribunal aclaró que no se configur ó la ineptitud de la demanda, pues al momento de su interposición, ya se había celebrado el contrato, lo cual habilitó el ejercicio de la acción contractual.

17. Luego, sostuvo que “de la valoración probatoria, la Sala no encontró ausencia de claridad en el pliego, tampoco acreditadas las omisiones alegadas por el demandante, ni se logró desvirtuar la legalidad del acto de adjudicación, ni, como consecuencia, la declaratoria de nulidad absoluta del contrato”.

18. En el Formulario 1 del “Presupuesto de obra espacio púbico, plazoleta”, anexo al pliego, se determinó que la cantidad del ítem 23 sería de 1.660 metros lineales. Además, “se encuentra probado con el oficio 101 del 27 de enero de 2012, suscrito por el Sub -Director de la Oficina de Contratación del Departamento de Boyacá, que en la página del SECOP, se subió el archivo

lineales. Además, “se encuentra probado con el oficio 101 del 27 de enero de 2012, suscrito por el Sub -Director de la Oficina de Contratación del Departamento de Boyacá, que en la página del SECOP, se subió el archivo denominado ‘Presupuesto Oficial Definitivo ’, que corresponde al numeral 3.2.1.3 ‘Calificación Económica’ del pliego de condiciones [...] y que frente al ítem 23 precisaba” que su cantidad era de 1.660 metros lineales.

19. Mientras que en su oferta económica el Consorcio Renovación Ambiental determinó correctamente dicha cantidad, el Consorcio RM Anillo indicó una cantidad incorrecta y, por ello, su oferta fue debidamente rechazada.

1.4. Recurso de apelación

20. La parte demandante presentó un recurso de apelación7 en contra de la Sentencia de primera instancia , en el cual reiteró los argumentos de la demanda y sostuvo que el Tribunal debió haber concedido sus pretensiones, en virtud de que el Formulario 1 del pliego fue claro al establecer la cantidad de 1.600 metros lineales del ítem 23. En el documento titulado “Presupuesto Oficial Definitivo” se l eía que este inclu ía un “Estimativo preliminar de cantidades y costos”, por lo que el oferente dedujo que este documento no modificaba el pliego.

21. A juicio de la recurrente, “si la entidad quería cambiar el contenido del estudio previo y pliego definitivo, debió expedir una ADENDA y no un documento adicional cuyo contenido es claro y contundente que se trata de un ‘Estimativo preliminar de cantidades y costos’”.

2. CONSIDERACIONES

estudio previo y pliego definitivo, debió expedir una ADENDA y no un documento adicional cuyo contenido es claro y contundente que se trata de un ‘Estimativo preliminar de cantidades y costos’”.

2. CONSIDERACIONES

Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas

2.1. Análisis sustantivo

7 Índice 2 de Samai, expediente digital.Radicación: 15001-23-31-001-2011-00525-01 (67906)

Demandantes: RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada

Henao Demandado: Departamento de Boyacá Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 6 de 7

22. La Sala confirmará la Sentencia de primera instancia, pero por motivos distintos a los desarrollados por el Tribunal.

23. A efectos de estudiar la nulidad del acto de adjudicación, correspondería a la Sala analizar si el pliego de condiciones fue modificado y evaluar si en los documentos publicados posteriormente al pliego, de conformidad con la carga de claridad y precisión que pesa sobre la entidad licitante, esta expresó abiertamente su intención de modificar el pliego e identificó los numerales, formularios o anexos que cambiaría.

24. Particularmente, para este caso deb ería estudiarse si la entidad modificó del Formulario 1 la cantidad del ítem 23 de 1.600 a 1.660 metros lineales. Ello, pues contrario a lo establecido por el Tribunal, el Formulario 1 del pliego sí estableció que la cantidad del ítem 23 –“sendero Peatonal (Paralela al

pues contrario a lo establecido por el Tribunal, el Formulario 1 del pliego sí estableció que la cantidad del ítem 23 –“sendero Peatonal (Paralela al corredor férreo) ancho 1,20” – era de 1 .600 metros lineales 8. La modificación en la cantidad de este ítem alegada por la entidad no se realizó mediante ninguna de las 3 adendas anexas a la demanda, pero, a juicio de la demandada, esta se realizó mediante el documento titulado “Presupuesto oficial definitivo”. No obstante, este documento no se halla en el expediente. La demandante no lo incluyó dentro de las pruebas documentales de la demanda y la entidad tampoco lo aportó en la contestación. Únicamente aportó el oficio de 27 de enero de 2012 9, que incluía una foto de parte del “Presupuesto oficial definitivo” en el cual se indicaba que la cantidad del ítem 23 era de 1.660 metros lineales. Sin embargo, no obra en el expediente el documento completo.

25. Todas las pretensiones de la demanda se fundamentaron en la idea de que el “Presupuesto oficial definitivo” no tenía la virtualidad de modificar el pliego de condiciones. Para confirmar dicho argumento, la Sala requeriría, en primer lugar , verificar el contenido integral de dicho documento y la demandante tenía la mínima carga probatoria de aportarlo.

26. Ya que en el expediente solo figura una pequeña parte de este documento, que le hace imposible a la Sala determinar si mediante este la entidad expresó abierta, clara y precisamente su intención de modificar el pliego y si identificó los numerales, formula rios o anexos que cambiaría, deberán desestimarse las pretensiones de la demanda, pues según el artículo

entidad expresó abierta, clara y precisamente su intención de modificar el pliego y si identificó los numerales, formula rios o anexos que cambiaría, deberán desestimarse las pretensiones de la demanda, pues según el artículo 177 del CPC –vigente para la fecha de presentación de la demanda y hoy replicado en el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)–, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.

2.2. Sobre la condena en costas

8 Índice 2 de Samai, expediente digital, f. 61 del cuaderno 7. 9 Índice 2 de Samai, expediente digital, f. 64-68 del cuaderno 7.Radicación: 15001-23-31-001-2011-00525-01 (67906)

Demandantes: RG Ingeniería Limitada y Marco Antonio Posada

Henao Demandado: Departamento de Boyacá Decisión: confirma la Sentencia apelada __________________________________________________________________________ 7 de 7

27. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se cumple ninguno de los supuestos del artículo 171 del CCA.

3. DECISIÓN

28. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3.

SEGUNDO: sin condena en costas.

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de 24 de junio de 2021, proferida por el

Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 3.

SEGUNDO: sin condena en costas.

Por Secretaría, una vez ejecutoriada la presente providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

firmado electrónicamente firmado electrónicamente

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

firmado electrónicamente

ALBERTO MONTAÑA PLATA