CE - 150012333000201800115011SENTENCIA20220610123439

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2018-00115-01 (1598-2021) Demandante: LUZ MARINA GONZÁLEZ HERNÁNDEZ Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO1 Tema: Reliquidación pensión de jubilación por aportes. Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora Luz Marina González Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 003095 del 24 de abril de 2017, por medio de la cual el Fomag negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Luz Marina González Hernández; y ii) Resolución 009151 del 24 de noviembre de 2017, emitida por la misma entidad, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. 2. A

jubilación por aportes a favor de la señora Luz Marina González Hernández; y ii) Resolución 009151 del 24 de noviembre de 2017, emitida por la misma entidad, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión. 2. A título de restablecimiento del derecho, condenar al Fomag a reconocer y pagar a la señora González Hernández una pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes, equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, debidamente indexada mes a mes, con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por la trabajadora en el último año de servicios anterior a la fecha de retiro del servicio y a partir del momento en que adquirió el estatus pensional. 1 En adelante Fomag. 2 Folio 2 y 3, C1.2

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3. Condenar a la entidad demandada a liquidar y pagar a la demandante su pensión, teniendo en cuenta los incrementos legales reconocidos desde la fecha en que se causó el derecho y hasta cuando ocurra su reconocimiento y cancelación efectiva, indexados mes a mes, por tratarse de prestaciones periódicas causadas en el lapso de tiempo antes referido. 4. Ordenar que las condenas económicas que se profieran sean reajustadas y actualizadas; así como que la sentencia sea cumplida en el término indicado en el artículo 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes3 1. La señora Luz Marina González Hernández, nació el 29 de febrero de 1956; y efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales, ISS4 hoy Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones; así como al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2. Para el 1.º de abril de 1994, la demandante contaba con más de 38 años de edad y 15 años de servicios prestados, razón por la cual se encuentra cobijada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por la Ley 71 de 1988. 3. La señora González Hernández cumplió 55 años de edad el 28(sic) de febrero de 2011, y para 2016 tenía más de 20 años de servicio. 4. En aplicación del artículo 10 del Decreto 2709 de 1994, corresponde al Fomag efectuar el reconocimiento y pago de la pensión, pues es esta la última entidad de previsión a la cual la interesada realizó aportes. 5. Por medio de petición del 25 de enero de 2017, la convocante solicitó a la demandada el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes, la cual fue resuelta de manera negativa, mediante la Resolución 3095 del 24 de abril de 2017. 6. Contra la

de 2017, la convocante solicitó a la demandada el reconocimiento, liquidación y pago de su pensión mensual vitalicia de jubilación por aportes, la cual fue resuelta de manera negativa, mediante la Resolución 3095 del 24 de abril de 2017. 6. Contra la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de reposición el 16 de mayo de 2017, el cual fue resuelto a través de la Resolución 9151 del 24 de noviembre de 2017, confirmando en todas sus partes el acto administrativo recurrido. 7. Con antelación a la reclamación elevada ante el Fomag, la señora Luz Marina González Hernández, adelantó trámite administrativo de solicitud de pensión por aportes ante Colpensiones, mismo que le fue negado por carencia de competencia para decidir el asunto, con fundamento en que quien se encuentra legitimado para el reconocimiento y pago de la prestación es el referido Fondo. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, 3 Folio 3, a 6 C1. 4 En adelante ISS.3

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de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 20 de junio de 2019. Resumen de las principales decisiones5 Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «4. EXCEPCIONE SPREVIAS Y MIXTAS […] El apoderado de la entidad demandada propuso como excepción previa la de: • Vinculación del litisconsorte Para ello, solicitó vincular al proceso a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. […]. En orden a resolver el medio exceptivo propuesto, el Despacho hace las siguientes consideraciones: […] De otro lado, conforme a lo previsto en la normativa previamente citada, la FIDUPREVISORA S.A. como administradora del Fondo demandado, debió revisar el proyecto de acto administrativo que elaboró la Secretaría Departamental; en consecuencia, la FIDUPREVISORA no tiene responsabilidad en el reconocimiento y pago del derecho prestaciones que se persigue, ni tampoco tiene algún tipo de responsabilidad dentro de las posibles condenas que se puedan imponer en éste(sic) litigio, de suerte que no resulta necesaria su vinculación en el presente asunto, ni como litisconsorte necesario, ni menos como tercero interesado, pues es el Ministerio de Educación Nacional el responsable de pronunciarse en torno al reconocimiento de los derechos prestacionales reclamados por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior resulta suficiente para denegar la excepción propuesta. Excepciones de fondo. La entidad demandada propuso como excepciones las siguientes: • Falta de legitimidad por pasiva […] Así las cosas, se colige que si bien la Secretaría de Educación

de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior resulta suficiente para denegar la excepción propuesta. Excepciones de fondo. La entidad demandada propuso como excepciones las siguientes: • Falta de legitimidad por pasiva […] Así las cosas, se colige que si bien la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá expidió el acto administrativo acusado, dicha acción fue efectuada como un agente del Ministerio de Educación Nacional, situación que conlleva a declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el FOMAG. • Prescripción […] 5 Folios 71 a 73, C1. 6 Folios 116 Vto. a 118 Vto., C1.4

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Al respecto, el Despacho señala que sólo procede hacer una(sic) análisis sobre el medio exceptivo propuesto, en el evento en que prosperen las pretensiones de la demanda, por tano únicamente se emitirá un pronunciamiento sobre su procedencia si analizado el fondo del asunto se llega a una sentencia estimatoria. Finalmente, y en cuanto a la excepción genérica, se precisa que no es propiamente un medio exceptivo sino una facultad del Juez, consagra en el artículo 180 del CPACA. […]» (Negrillas, mayúsculas, subrayas y cursiva del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos7: «[…] Atendiendo las diferencias manifestadas por las partes y el pronunciamiento del Agente del Ministerio Público, considera el Tribunal que el problema jurídico que se debe resolver en este caso es el siguiente: Corresponde establecer si está llamada la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el(sic) reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aporte de la demandante, señora Luz Marina González Hernández, para lo cual se tendrá que establecer el cumplimiento de los requisitos del artículo 7º de la Ley 71 de 1988. […]» SENTENCIA APELADA8 El Tribunal de primera instancia dictó sentencia el 28 de enero de 2020, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer término, desarrolló el régimen aplicable a la pensión de jubilación, para lo cual hizo alusión a la Ley 100 de 1993 y al régimen de transición previsto en el artículo 36 Ibídem. Analizados los parámetros normativos de dicha transición, señaló que la señora Luz Marina González Hernández se encuentra amparada por esta disposición. Seguidamente estudio la pensión de jubilación por

Ley 100 de 1993 y al régimen de transición previsto en el artículo 36 Ibídem. Analizados los parámetros normativos de dicha transición, señaló que la señora Luz Marina González Hernández se encuentra amparada por esta disposición. Seguidamente estudio la pensión de jubilación por aportes, e indicó que la misma se encuentra prevista en la Ley 71 de 1988, según la cual es posible acceder a la prestación, sumando los tiempos de cotización tanto en el sector público como en el sector privado. Así, tras analizar el caso específico señaló que la demandante también es beneficiaria del régimen pensional de la Ley 71 de 1988 y que acreditó los requisitos allí dispuestos para acceder al derecho a la pensión, pues satisfizo el requisito de edad el 28 de febrero de 2011 y cumplió 20 años de servicio en marzo de 2012. En punto a los factores y al monto de la pensión por aportes, el tribunal consideró que, el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, que tienen derecho a la pensión de jubilación de la Ley 71 de 1988, es el contenido en el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994; de modo que la prestación a la que tiene derecho la demandante debe liquidarse con el promedio del 75% del salario que sirvió de base para calcular los aportes 7 Folio 118 Vto., C1. 8 Folios 241 a 251, C2.5

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durante el último año de servicio y, para sustentar lo anterior, mencionó la sentencia expedida por el Consejo de Estado el 25 de mayo de 2017. A efectos de precisar lo concerniente a los factores salariales, el a quo indicó que, en sentencia del 29 de agosto de 2019, esta Corporación definió el alcance del criterio que sustentó la subregla fijada en la sentencia del 28 de agosto de 2018, y que es la postura que comparte, en tanto para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, los factores que deben tenerse en cuenta son solamente aquellos sobre los cuales se hubieran efectuado cotizaciones. Así, el Juez de primer grado, encontró probado que, en el presente proceso, la demandante devengó en el último año de servicios, asignación básica, bonificación mensual docente, prima de navidad y prima de servicios, por lo que la mesada pensional de la interesada debe liquidarse con el 75% del promedio de la asignación básica devengada en el último año de servicios, como quiera que los demás factores no constituyen base para la liquidación conforme el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. A su turno, sostuvo que la entidad llamada a responder por la condena a que hay lugar es el Ministerio de Educación – Fomag, pues no solo es esta la última entidad a la que estaba afiliada la demandante, sino que sus aportes cumplen con el requisito mínimo de 6 años de cotización. Finalmente, luego de efectuar la valoración correspondiente, concluyó que no se había configurado el fenómeno prescriptivo de las mesadas pensionales, pues entre la adquisición del derecho y la presentación de la petición no transcurrió un lapso superior a 3 años. Corolario de lo expuesto, resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; condenar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora González

presentación de la petición no transcurrió un lapso superior a 3 años. Corolario de lo expuesto, resolvió declarar la nulidad de los actos administrativos demandados; condenar al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a favor de la señora González Hernández, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios, comprendido entre el 15 de agosto de 2017 y el 8 de abril de 2018, para lo cual se deberá tener en cuenta la asignación básica mensual, y cuyos efectos fiscales serán a partir de que demuestre el retiro definitivo del servicio; y condenar en costas a la parte demandada. RECURSO DE APELACIÓN9 La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, a través del cual solicitó que la misma sea revocada con fundamento en lo siguiente: El Decreto 2831 de 2005 trasladó la función de reconocimiento y pago de prestaciones sociales de los docentes en cabeza del Ministerio de Educación Nacional, a las entidades territoriales, por lo que la entidad demandada no es la competente o legitimada para realizar tal reconocimiento. Luego de referenciar el régimen prestacional aplicable a los educadores nacionales, adujo que ha sido aceptado que dicho régimen es el previsto en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 9 Folios 255 a 259 Vto., C2.6

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2003, de modo que el marco normativo que rige las prestaciones de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales es el aplicado a todos los empleados públicos amparados por la Ley 33 de 1985, lo que implica que a los mencionados educadores, se les debe liquidar la pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio. Manifestó que el régimen prestacional deprecado por la demandante para liquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la fecha y el tipo de vinculación, es el previsto en la Ley 33 de 1985, y que frente a la determinación del IBL, la interpretación otorgada mediante la sentencia del 4 de agosto de 2010, emitida por el Consejo de Estado, sobre la forma en que debía liquidarse, fue modificada por medio de pronunciamiento del 28 de agosto de 2018. Sostuvo seguidamente, que esta Corporación sentó nuevas reglas jurisprudenciales mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, aplicable a los docentes vinculados al servicio público oficial, dependiendo la fecha de ingreso al servicio educativo. Posteriormente hizo alusión al régimen de pensión de jubilación de prima media de los afiliados al Fomag, y al analizar el asunto en discusión señaló que, teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, y que la misma ingresó como docente en propiedad el 7 de julio de 2008, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Por último, precisó que no hay lugar a la condena en costas, teniendo en cuenta que la entidad maneja presupuesto público y está en la obligación de evitar detrimentos patrimoniales; así como

de 2003, y por tanto no le es aplicable lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Por último, precisó que no hay lugar a la condena en costas, teniendo en cuenta que la entidad maneja presupuesto público y está en la obligación de evitar detrimentos patrimoniales; así como que pedirle a la demandada no presentar oposición a las pretensiones y hechos del libelo, y que se allane a ellos, es atentar contra el derecho al acceso a la administración de justicia, defensa y debido proceso. INTERVENCIÓN DE LA ANDJE10 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de intervención en defensa de los intereses de la Nación, por medio del cual solicitó no incluir en la liquidación de la pensión deprecada factores salariales sobre los cuales no se cotizó, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 y, en consecuencia, únicamente se deben computar aquellos regulados en el Decreto 1158 de 1994. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 311 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. 10 Folios 294 a 301, C2.7

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CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problemas jurídicos En atención a los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se circunscriben a: 1. ¿Tiene derecho la señora Luz Marina González Hernández a que su situación pensional sea definida con los parámetros normativos de la Ley 71 de 1988, al ser beneficiaria del régimen de transición? En caso afirmativo, 2. ¿Cuál es la entidad responsable del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandante? 3. ¿Se encuentra probado en el presente proceso la causación objetiva y valorativa de las costas procesales de primera instancia? Primer problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Luz Marina González Hernández a que su situación pensional sea definida con los parámetros normativos de la Ley 71 de 1988, al ser beneficiaria del régimen de transición? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: En el sub examine se encuentra acreditado que la demandante estuvo vinculada como docente oficial afiliada al Fomag, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y que satisfizo las condiciones para acceder a la pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988. Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993,

pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988. Régimen pensional general para los empleados oficiales beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que reguló el régimen general de seguridad social en pensiones a partir del 1.° de abril de 1994, los empleados públicos, es decir, servidores públicos y trabajadores oficiales, se regían por las Leyes 33 y 62 de 1985, de modo que el derecho a la pensión se causaba una vez cumplidos 20 años de servicio público y 55 años de edad. Sobre el particular, el artículo 11 de la Ley 100 ejusdem, previó:8

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«Artículo 11. Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general. […]» (Subrayado de la Sala) Así, el Sistema General de Pensiones creado a través de la ley en mención, resulta aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, sin hacer distinción entre servidores públicos, trabajadores oficiales, empleados del sector privado o independientes, entre otros. Sin embargo, y pese a que la intención del nuevo sistema de seguridad social integral, fue la de estandarizar los diversos regímenes pensionales, definiendo reglas comunes a todos los trabajadores con independencia de su tipo de vinculación, la ley en comento dispuso algunas excepciones en su regulación, tal y como se constata en las previsiones contenidas en el artículo 279, ibídem: «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al

la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezar a regir la presente Ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de Seguridad Social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente Ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos-Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de Seguridad Social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol. PARÁGRAFO 1o. La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la

inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.9

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PARÁGRAFO 2o. La pensión gracia para los educadores de que trata las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la Caja en el pago de sus obligaciones pensionales. PARÁGRAFO 3o. Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. PARÁGRAFO 4o. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.» En ese sentido, se tiene que por virtud de la expedición de la Ley 100 de 1993, se derogaron regímenes pensionales existentes para ser unificados e integrados en uno solo de carácter general, pero salvaguardando de manera transitoria algunas disposiciones aplicables a las personas cobijadas por lo regulado en el artículo 36 de la referida ley, y en los regímenes especiales expresamente señalados en el artículo 279, como es el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Con el fin de proteger las expectativas legítimas de aquellas personas que se encontraban próximos a acceder a su pensión de jubilación a la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, el legislador dispuso un régimen de transición en dicha materia, regulado en el artículo 36, según el cual: «[…] La edad para acceder

a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]». La disposición, en los términos previamente transcritos, mantuvo la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y el monto o tasa de reemplazo de la norma pensional anterior, de modo que es a estos parámetros a los que pueden acudir quienes satisfacen los requisitos del artículo 36 en cita, a efectos de obtener su derecho a la prestación; situación contraria a lo que ocurre con el ingreso base de liquidación, pues para su determinación deberán observarse los lineamientos del artículo 21 o del inciso 3º del artículo 36, así como las reglas jurisprudenciales desarrolladas en la sentencia de unificación expedida por el Consejo de Estado, el 28 de agosto de 2018. Sobre el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de pensiones En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del10

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90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales11 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esta ley. La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las pensiones, el artículo 15 ibídem, prescribió lo siguiente: «2. Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114

de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener der