CE - 150012333000201800159011SENTENCIA20221031225501

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES)

Temas: Reliquidación pensión de jubilación

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da contra la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión N.º 4, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR 147597 del 20 de mayo de 2015, por medio de la

Contencioso Administrativo, el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento , mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR 147597 del 20 de mayo de 2015, por medio de la cual COLPENSIONES modificó parcialmente la Resolución GNR 56583 de 2015; ii) GNR 167739 del 9 de junio de 2016, a través de la cual la entidad demandada reliquidó la pensión de jubilación reconocida al actor; iii) GNR 277661 del 19 de septiembre2

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Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

de 2016; iv) VPB 41349 de 9 de noviembre de 2016, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación contra el acto anterior.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) ordenar a COLPENSIONES reliquidar la pensión de jubilación reconocida a su favor, a partir del 1.º de abril de 2015, de conformidad con la Ley 32 de 1986, y tomando una tasa de reemplazo del 75  % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en concordancia con l o señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016, radicación N.º 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13); ii) ordenar a la entidad demandada a pagar los intereses causados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de

N.º 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13); ii) ordenar a la entidad demandada a pagar los intereses causados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 d e 1993; iii) condenar extra y ultra petita; y i v) condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

De manera subsidiaria, en caso de no proceder el pago de los intereses causados, de acuerdo con lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solicitó indexar los valores reconocidos conforme la variación del IPC certificado por el DANE.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El 9 de agosto de 1973, nació el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento. Así mismo, d esde el 8 de febrero de 1993 hasta el año 2013, laboró en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), esto es, por 20 años. En consecuencia, la norma aplicable a su situación fáctica es la Ley 32 de 1986.

1. El 20 de mayo de 2015, COLPENSIONES emitió la Resolución GNR 147597 mediante la cual resolvió reconocer una pensión de jubilación a su favor, en cuantía de $ 1.345.376, en aplicación de la Ley 32 de 1986 y del artículo 21 de la Ley 100 de

1993.

1. El 9 de junio de 2016, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 167739 a través de la cual ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Chaparro

1993.

1. El 9 de junio de 2016, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 167739 a través de la cual ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Chaparro Sarmiento, en cuantía de $ 1.369.865.3

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Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

1. El señor Chaparro Sarmiento interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución GNR 167739 de 2016, pretendiendo la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, los cuales fueron resueltos en forma negativa a través de las Resoluciones GNR 277661 del 19 de septie mbre de 2016 y VPB 41349 del 9 de noviembre de 2016

1. El INPEC certificó que el señor Chaparro Sarmiento devengó en el último año de servicio, entre otros factores salariales, las primas de seguridad y de capacitación, las cuales no fueron incluidas por la autoridad pensional al momento reliquidar la prestación.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 13, 48, 25 y 58 de la Constitución Política; 3 de la Ley 32 de 1986; 8 de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978 ; y la Ley 62 de 1985.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

Ley 62 de 1985.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:

1. Los actos administrativos censurados desconocieron que al ser destinatario del régimen especial para los empleados del INPEC, el cual se encuentra establecido en la Ley 32 de 1986, entre otros, le asist e el derecho a que la pensión de jubilación sea liquidada con el 75  % del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, dispuestos en el Decreto 1045 de

1978. No obstante, para efectos de determinar el IBL de la prestación , la entidad demandada dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta que el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 conservó el régimen pensional anterior respecto a las personas que ingresaron con anterior idad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003.

1. El Consejo de Estado ha sostenido que los factores salariales consagrados en el Decreto 1045 de 1978 y en la Ley 62 de 1985 no son taxativos, para efectos de que4

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

sean incluidos en la liquidación de la pensión de jubilación .1 Por lo tanto, tiene derecho a la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el 75 % de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio, establecidos en el Decreto 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 62 de 1985.

factores salariales que devengó en el último año de servicio, establecidos en el Decreto 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 62 de 1985.

1.2. Contestación de la demanda

La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:2

1. El ingreso base de liquidación, al no formar parte de la transición, como lo señala la Sentencia C-258 de 2013, debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores devengados durante los últimos 10 años o los que hicieren falta, taxativamente señalados en el Decreto 1158 de 1994. Empero, para quienes les faltare más de 10 años, el ingreso base de liquidación será el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

1. Pese a que COLPENSIONES al momento de reconocer la pensión de jubilación al actor tuvo en cuenta lo plasmado en la Ley 32 de 1986, el régimen jurídico aplicable a su situación fáctica es el Decreto 2090 de 2003 , el cual también prevé que se deben cumplir los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 . Sin embargo, el señor Chaparro Sarmiento no los acredita, por cuanto al 1.º de abril de 1994, no tenía 15 años de servicio, ni 40 años de edad.

Así, si bien es cierto «se reconoció la prestación en virtud de la normatividad referida en los Actos Administrativos acusados, también lo es que debe estudiarse la

1994, no tenía 15 años de servicio, ni 40 años de edad. Así, si bien es cierto «se reconoció la prestación en virtud de la normatividad referida en los Actos Administrativos acusados, también lo es que debe estudiarse la legalidad de los mi smos y la adecuada aplicación del régimen jurídico al que pertenece el demandante, por lo tanto no es dable que [COLPENSIONES] reliquide una mesada pensional en aplicación de un régimen jurídico del que no forma parte.».3

1 El apoderado del demandante cita al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencias de fechas 10 de octubre de 2011, radicado N.º 25 -000-23-25-0002002-02629-01, y 25 de febrero de 2016, radicado N.º 25000-23-42-000-2013-01541-01. 2 Folios 120 al 135. 3 Folios 123.5

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

1. El Consejo de Estado ha señ alado que el Acto Legislativo 01 de 2005 no mantiene el régimen especial de pensiones contenido en la Ley 32 de 1986 para todas aquellas personas que se vincularon al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pues solo lo conserva para quienes tenían un derecho adquirido a esa fecha.

1. El actor no demuestra que los factores salariales que solicita se tengan en cuenta para la liquidación de la presta ción sean los que efectivamente devengó , porque

adquirido a esa fecha.

1. El actor no demuestra que los factores salariales que solicita se tengan en cuenta para la liquidación de la presta ción sean los que efectivamente devengó , porque conforme el certificado expedido por el INPEC, y aportado con la demanda, solo se observan los conceptos de asignación básica y remuneración por servicios prestados, devengados en el último año de servicio.

Ahora, aunque en el expediente obra certificación que señala factores adicionales percibidos por el señor Chaparro Sarmiento, este documento no tiene eficacia probatoria porque a) la información fue tomada «de las tablas salariales teniendo en cuenta que no reposa archivo alguno para verificar los datos sobre el Ingreso Base de Cotización IBC.»; y b) de acuerdo con el Decreto 446 de 1994, la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la prima de seguridad, no constituyen factor salarial. De igual forma, no se certifica el valor de la asignación básica y de la remuneración por servicios prestados, por lo que no es posible determinar el salario mensual total percibido.

1. Los argumentos del demandante carecen de veracidad pues se encuentran acreditadas las excepciones de falta de integración del contradictorio, inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, improcedencia de la indexación, cobro de lo no debido, buena fe y prescripción.4

4 El Tribunal Administrativo de Boyacá, en el marco de la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 2018, se pronunció en estos términos: i) La excepción propuesta por la entidad demandada denominada falta de integración del contradictorio al INPEC, en ca lidad de empleador, no tiene vocación de prosperidad, porque el

de 2018, se pronunció en estos términos: i) La excepción propuesta por la entidad demandada denominada falta de integración del contradictorio al INPEC, en ca lidad de empleador, no tiene vocación de prosperidad, porque el Consejo de Estado ha sostenido que los aportes a pensión no realizados sobre los factores que eventualmente se incluyen en el IBL de la prestación (en caso de accederse a las pretensiones de la demanda), pueden deducirse del retroactivo ordenado a favor del ex trabajador frente al porcentaje a su cargo, y respecto a la proporción correspondiente al empleador, el cobro puede adelantarse por medio de un proceso coactivo. En consecuencia, no se ac reditan los requisitos contemplados en el artículo 61 del CGP. ii) Se configura la excepción de falta de agotamiento de la sede administrativa respecto de la Resolución GNR 56583 de 25 de febrero de 2015, por medio de la cual se reconoció la pensión de6

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Boyacá, S ala de Decisión 4, mediante sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:5

1. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, el régimen jurídico pensional aplicable a los miembros del cuerpo de custodia

en concordancia con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, el régimen jurídico pensional aplicable a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia nacional penitenciaria que ingresaron antes del 28 de julio de 2003, es el contenido en la Ley 32 de 1986, luego, se excluye la observancia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para determinar si son o no beneficiari os del régimen de transición.

1. El hecho determinante para identificar si el servidor del INPEC está cobijado por la Ley 32 de 1986 o por el Decreto 2090 de 2003 , es su fecha de vinculación a la entidad, esto es, antes o después el 28 de julio de 2003.6 En ese sentido, al analizar el acervo probatorio, se observa que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación según la Ley 32 de 1986 , porque fue vinculado al INPEC el 8 de febrero de 1993 y la prestación debe liquidarse en el equivalente al 75 % de los factores salariales percibidos en el último año de servicio . Por lo tanto, no es necesario verificar la edad o el tiempo de servicios acumulado al 1.º de abril de

1994.

1. Pese a que la Ley 32 de 1986 no estableció qué factores constituían salario para la liquidación de la pensión de jubilación, no es posible acudir al régimen prestacional de los funcionarios públicos consagrado en la Ley 33 de 1985, en razón de lo preceptuado en el a rtículo 1º ejusdem, que excluye del régimen general al

jubilación al actor, pues aunque señaló que contra esta procedía recurso de reposición y/o apelación,

de lo preceptuado en el a rtículo 1º ejusdem, que excluye del régimen general al

jubilación al actor, pues aunque señaló que contra esta procedía recurso de reposición y/o apelación, aquel solamente interpuso el primero. Por lo tanto, sobre la resolución referida no se emitirá ninguna decisión. La decisión fue notificada en estrados a las partes del proceso y quedó ejecutoriada, pues no interpusieron recurso alguno sobre la misma. Folios 155 al 159. 5 Folios 192 al 202. 6 Fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003.7

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional (INPEC). Por lo tanto, ante la ausencia de norma expresa, resulta procedente acudir a los presupuestos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

1. En tal sentido, los actos administrativos demandados liquidaron la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994, pese a que debían observarse los parámetros establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Así, consta en el plenario que en el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 2014 y el 1.º de abril de 2015 (último año de servicio), el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica mensual, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados , prima de servicios, prima de

2014 y el 1.º de abril de 2015 (último año de servicio), el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica mensual, sobresueldo, prima de riesgo, subsidio familiar, bonificación por servicios prestados , prima de servicios, prima de vacaciones, auxilios de alimentación y trasporte, prima de navidad, p rima de seguridad y prima de capacitación.

Los factores de prima de riesgo, subsidio de unidad familiar , prima de seguridad y prima de capacitación , deben excluirse de la inclusión en la liquidación de la prestación, por lo siguiente : a. los dos primeros no tienen la connotación salarial, por expresa disposición de los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994 ; b. los últimos de acuerdo con los artículos 24 del Decreto 199 de 2014, 6 del Decreto 446 de 1994, no constituyen factor salarial aunado al hecho de que el demandante no percibió, de manera periódica, la prima de seguridad en el último año de servicio.

1. Por lo tanto, se declara la nulidad de los actos administrativos reprochados, esto es, las Resoluciones GNR 147597 de 20 de mayo de 2015, GNR 167739 de 9 de junio de 2016, GNR 277661 de 19 de septiembre de 2016, VPB 41349 de 9 de noviembre de 2016 y, además, la nulidad parcial de la Resolución GNR 56583 de 25 de febrero de 2015. En consecuencia, se ordena la re liquidación de la pensión de jubilación del señor Chaparro Sarmiento, efectiva a partir del 1.º de abril de 2015, con base en los factores salariales percibidos durante el último año de servicio comprendido

del señor Chaparro Sarmiento, efectiva a partir del 1.º de abril de 2015, con base en los factores salariales percibidos durante el último año de servicio comprendido entre el 1 .º de abril de 201 4 y el 1.º de abril de 201 5, con la exclusión de los señalados previamente.8

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

Finalmente, en caso de no haberse transferido la totalidad de los aportes de ley al sistema general de seguridad social en salud y pensión, la entidad demandada deberá realizar los respectivos descuentos al demandante durante los últimos 5 años de vida laboral, por prescripción extintiva, y a la entidad empleadora en lo que le corresponda.

1.4. El recurso de apelación

La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación, por las razones que se expresan a continuación:7

1. La prestación reconocida al actor, en cuanto al ingreso base de liquidación, debe observar lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque a. la Ley 32 de 1986 no contempla cuál debe ser la forma de determinar el IBL; b. la fecha en que el señor Chaparro Sarmiento adquirió el estatus jurídico pensional data el 11 de julio de 2011 (sic), esto es, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993; y c. la única forma de suplir el vacío normativo de la Ley 32 de 1986 es acudiendo a las normas de carácter general.

julio de 2011 (sic), esto es, se causó en vigencia de la Ley 100 de 1993; y c. la única forma de suplir el vacío normativo de la Ley 32 de 1986 es acudiendo a las normas de carácter general.

1. En tal sentido, el concepto de IBL debe entenderse conforme a las reglas señaladas por la Ley 100 de 1993 y ajustado únicamente a los factores determinados por el legislador con incidencia pensional, y sobre los cuales se hayan realizado las cotizaciones en la vida laboral, en aplicación del Decreto 1158 de 1994, tal como lo estableció la Corte Constitucional en las Sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, y el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

En consecuencia, COLPENSIONES realizó de manera adecuada la liquidación de la pensión de jubilación del actor , por lo que se deben negar las pretensiones de la demanda.

1.6. Alegatos de conclusión en segunda instancia

7 Folios 205 al 212.9

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

1.6.1. El demandante

El señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento, por intermedio de apoderado, solicitó confirmar la sentencia en primera instancia, en consideración a lo expuesto en la demanda.8

1.6.2. La entidad demandada

La Administ radora Colombiana de Pensiones ( COLPENSIONES), por intermedio de

confirmar la sentencia en primera instancia, en consideración a lo expuesto en la demanda.8

1.6.2. La entidad demandada

La Administ radora Colombiana de Pensiones ( COLPENSIONES), por intermedio de apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en el recurso de apelación.9

1.7. El ministerio público

El agente del ministerio público no rindió concepto.10

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer, conforme a los argumentos planteados en el recurso de apelación, si el señor Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, en su condición de ex servidor del INPEC, con la inclusión de la totalidad de los f actores salariales devengados durante el último año de servicio.

2.2. Marco normativo y jurisprudencial

2.2.1. Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario

De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías,

8 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 9 Memorial allegado por correo electrónico, adjuntado a SAMAI. 10 Constancia secretarial Folio 235.10

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

10 Constancia secretarial Folio 235.10

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cu mplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».11

Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 « no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».12

Así las cosas , el Gobierno nacional expidió e l Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y posteriormente el Decreto 2090 de 2003. En lo atinente al régimen pensional , el Decreto 407 de 1994 en su artículo 168 preceptuó lo siguiente:

estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y posteriormente el Decreto 2090 de 2003. En lo atinente al régimen pensional , el Decreto 407 de 1994 en su artículo 168 preceptuó lo siguiente:

Artículo 168. Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 . El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

11 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18).11

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

20001-23-39-000-2015-00434-01(4589-18).11

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala].

Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado d ecreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».

En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,13 que definió que el «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Así, el artículo 96 ibidem dispuso lo siguiente:

Artículo 36. Pensión de jubilación. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional sin tener en cuenta su edad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo.

Posteriormente, se expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual se incluyó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), como destinatario de las normas sobre actividades de alto riesgo.

Ahora bien, el Decreto 1950 de 2005 consagró:

Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por l a Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto -ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.

Por su parte, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente:

Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la

Constitución Política: […]

13 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia».12

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

Radicación: 15001-23-33-000-2018-00159-01 (2415-2020)

Demandante: Ramiro Ernesto Chaparro Sarmiento

Parágrafo transitorio 5o. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contempla do en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así lo dispone el artículo 1.º de la Ley 33 de 1985ª saber:

Artículo 1º. El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 20 20, se refirió a