CE - 150012333000201800267011SENTENCIA20220927175644

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación : 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019)

Demandante : UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE

GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES

PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –

UGPP

Demandado : ROSALÍA QUIMBAYA CORTÉS

Tema: Lesiv idad – pens ión de vejez régimen especial del INPEC. Ley 1437 de 2011

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

Decide la Sala de Subsección A el rec urso de apelación interpuesto por la Unidad Administrativa Es pecial de Gestión Pensional y Contribuc iones Parafiscales de la Protección Social – UGPP c ontra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 11 de abri l de 2019 , que negó las pretensiones de la demanda .

II. ANTECEDENTES

2.1 . Pretensiones 1

La Unidad Adminis trativa Especial de Gestión Pensional y

11 de abri l de 2019 , que negó las pretensiones de la demanda .

II. ANTECEDENTES

2.1 . Pretensiones 1

La Unidad Adminis trativa Especial de Gestión Pensional y Contribuc iones Parafiscales de la Protección Social , a través de apoderad a y en ejerc icio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derec ho, demandó la nulidad de la Resolución 19932 de 14 de mayo de 2007 expedida por la extinta Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, por medio de la cual le reconoc ió la pensión a la señora Ros alía Quimbay a Cortés, así c omo de la Resolución RDP 021310 de 9 de mayo de 2013, expedida por la Unidad Administrativa Espec ial de Gestión Pensional y Contribuc iones Parafiscales de la Protección Social UGPP , a través

1 Folios 53 y 54 del cuaderno principal del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 de la cual dispuso la r eliquidación de la pensión previamente mencionada.

A título de restablecimiento del derec ho, solicitó que se ordene a la señora Quimbaya Cortés, devolv er las sumas rec ibidas debidamente index adas de conformidad con lo dis puesto en el

mencionada.

A título de restablecimiento del derec ho, solicitó que se ordene a la señora Quimbaya Cortés, devolv er las sumas rec ibidas debidamente index adas de conformidad con lo dis puesto en el artíc ulo 187 del Códi go de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Además , que s e cumpla con la sentencia en los términos es tablecidos en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, y se condene en costas y agenc ias en derecho a la señora Quimbay a Cort és.

2. 2. Hechos 2

La s eñora Rosalía Quimbaya Cortés nació el 14 de enero de 1960 .

Laboró en el cuerpo de seguridad d el Instituto Nacional Penitenc iario y Carcelario -INPEC dentro del periodo comprendido entre el 29 de abril de 1981 y el 28 de febrero de 2017, con una interrupc ión de 30 días entre el 11 de mayo de 1989 y el 9 de junio de 1989 .

El último cargo des empeñad o fue el de oficial logístic o, código 2052, grado 06 en el Establecimiento Penitenc iario de Med iana Seguridad y Carcelaria de Puerto Boyacá.

Mediante la Resolución 27856 de 9 de julio de 2006, l a ex tinta Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL le negó la pensión de vejez por considerar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 35 años de edad, y s olo había serv ido por 12 años, 11 meses y 3 días .

por considerar que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba con 35 años de edad, y s olo había serv ido por 12 años, 11 meses y 3 días .

A trav és de la Res olución 19932 de 14 de mayo de 2007, CAJANAL resolvió el recurs o interpuesto por Rosalía Quimbay a Cortés en contra de la Resolución 27856 de 9 de julio de 20 06 y procedió a revoc ar este acto administrativo , motivo por el cual le reconoció la pensión en c uantía de $809.620.46, efectiv a a partir del 1 de enero de 2005, en los términos previstos en la Ley 32 de 1986, así como en el artíc ulo 168 del Decreto 407 de 1994, la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, c on el 75% del promedio de lo devengado en el lapso comprendido entre el 1 de enero de 1995 y el 30 de diciembre de 2005.

2 Folios 5 a 8 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Posteriormente expidió la Res olución RDP 21310 de 9 de mayo de 2013 por medio de la cual se reliquidó la pensión y se fijó su monto

Bogotá D.C. - Colombia 3 Posteriormente expidió la Res olución RDP 21310 de 9 de mayo de 2013 por medio de la cual se reliquidó la pensión y se fijó su monto en la s uma de $1.551.071 efectiv a a partir del 1 de enero de 2012, pero c ondicionada al retiro efectivo del servicio.

A través de la Resolución 31 de 14 de febrero de 2017 el INPEC aceptó el reti ro de la s eñora Rosalba Quimbaya Cortés en el cargo de oficial logístic o, c ódigo 2052, grado 06 en el Establecimiento Penitenc iario de Mediana Seguridad y Carc elario de Puerto Boyacá, a partir del 1 de marzo de 2017.

Más adelante, expidió la Resolución RD P 46468 de 12 de diciembre de 2017 en la que negó una s olicitud de reliquidación presentada por la señora Quimbaya Cortés, por cuanto a juicio de la entidad la pensión s e debió regir por lo dispues to en la Ley 100 de 1993, modific ada por la Ley 797 de 2003 ya que esta no era beneficiaria del régimen de transic ión.

Debido a que la señora Quimbay a Cortés cumplió 57 años el 14 de enero de 2017 cuando s e encontraba afiliada a COLPENSIONES en razón del traslado masivo que s e presentó en 2009 , esta era la entida d encargada de estudiar el reconocimiento de la prestac ión social.

2. 3. Normas vul neradas y concepto de violación 3

La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones:

entida d encargada de estudiar el reconocimiento de la prestac ión social.

2. 3. Normas vul neradas y concepto de violación 3

La parte demandante fundamentó su demanda en las siguientes disposiciones:

• Ley 32 de 1986. - Ley 100 de 1993. - Ley 797 de 2003. - Decreto 2090 de 2003

Como c onc epto de violac ión señaló que l a señora Quimbaya Cortés no podía ser beneficiaria del régimen de trans ición, debido a que a 1 de abril de 1994 no tenía 15 años de s ervicios ni 35 años de edad, motivo por el c ual no se le podía aplicar el régimen prev isto en la Ley 32 de 1986.

En es e orden de ideas, manifestó que , si bien la mencionada señora cumplió 20 años de servicios el 29 de mayo de 2001, lo cierto es que no es benefic iaria del régimen de trans ición, motivo por el cual no podía reconocerse s u pensión con base en lo dispuesto en la

3 Folios 56 a 61 del cuaderno principal del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Ley 32 de 1986 , y tenía que acreditar 57 años de edad y 1300

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Ley 32 de 1986 , y tenía que acreditar 57 años de edad y 1300 semanas cotizadas , lo c ual solo cumplió el 14 de enero de 2017.

2. 4. Contestación de la demanda 4

La señora Rosalía Quimbaya Cortés, a través de apoderado judicial contestó la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones de la mis ma, puesto que el reconocimiento de su pensión s e realiz ó de conformidad c on la normativ a vigente.

En el escrito s e pres entaron las siguientes e xcepciones:

• Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales, por no haber conv ocado a la s eñora Quimbaya Cortés a conciliación prejudicial . - Inex istencia de fundamento legal, puesto que en el Acto Legislativo 01 de 2005 se determinó que, d e c onformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigenc ia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carc elaria Nacional se les aplic ará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingres aron con anterioridad a dicha fecha s e aplic ará el régimen hasta ese entonc es vigente para dic has personas por razón de los ries gos de su labor, este es el dispuesto para el efec to por la Ley 32 de 1986 , como es el c aso de Ros alía

Quimbaya.

régimen hasta ese entonc es vigente para dic has personas por razón de los ries gos de su labor, este es el dispuesto para el efec to por la Ley 32 de 1986 , como es el c aso de Ros alía Quimbaya. - Cobro de lo no debido, puesto que la señora Rosalía Quimbaya Cortés recibió las mes adas pens ionales de buena fe.

2. 5 Sentencia de primera instancia 5

El Tribunal Administrativ o de Boyacá, dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 11 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda de conformidad con lo siguiente:

Para comenzar , en relación c on las excepciones, manifes tó que, de aquellas propuestas por el apoderado de Ros alía Quimbaya Cortés la única que tiene la naturalez a de previa es la de ineptitud de la demanda por falta de requis itos formales por no habers e agotado el trámite de conciliac ión prejudicial , la c ual no tiene vocación de pros peridad, d ebido a que el proceso no v ersa sobre un asunto

4 Folios 212 a 219 del cuaderno principal del expediente . 5 Folios 232 a 241 del cuaderno principal del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 conciliable, ya que se trata de la legalidad de un acto administrativo

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 conciliable, ya que se trata de la legalidad de un acto administrativo expedido por la Unidad Administrativ a Especial de Contribuciones Parafiscales de la Protección Soc ial, y es es ta misma entidad la que pre tende s e declare su nulidad .

Las demás excepciones no fueron objeto de pronunciamiento durante esta etapa de la audiencia.

A continuación , fijó el litigio en los siguientes términos:

«… el litigio se contrae a determinar si la pensión de vejez reconocida por la Caja Nacional de Previsión Social a la señora Rosalía Quimbaya Cortés mediante la Resolución No. (sic) 19932 de 14 de mayo de 2007 y reliquidada por Resolución No. (sic) 21310 d e 9 de mayo de 2013 se ajustó al ordenamiento jurídico aplicable, especialmente si la hoy demandada es beneficiaria del régimen exceptuado de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC o debe acogerse a lo previsto en la Ley 1 00 de 1993. Dilucidado lo anterior deberá estudiarse la procedencia de la devolución de los dineros pagados a la demandada por concepto de la prestación referida» 6.

Más adelante , se refirió al régimen pens ional de los servidores del Instituto Penitenciar io y Carc elario INPEC y sostuvo que en la Ley 32 de 1986 se adoptó el estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia y en s u artículo 96 se s eñaló que el derecho a la pensión

Instituto Penitenciar io y Carc elario INPEC y sostuvo que en la Ley 32 de 1986 se adoptó el estatuto orgánico del cuerpo de custodia y vigilancia y en s u artículo 96 se s eñaló que el derecho a la pensión se adquiere des pués de 20 años de serv icios, sin tener en c uenta la edad, y, en el 114 s e estableció que en los aspectos no regulados se habría de seguir lo dis puesto para los empleados públicos del orden nacional.

Posteriormente, en el artíc ulo 168 del Decreto 407 de 20 de febrero de 1994 se determinó que a los miembros del INPEC que a la fecha de entrada de la normativa s e encontraran prestando el servicio tendrían derecho a pens ionarse en los términos del artíc ulo 96 de la Ley 32 de 1986 y, quienes ingresaran a partir de su vigencia tendrían derecho a pens ionarse de c on formidad con lo dispuesto por el Gobierno Nac ional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, para las ac tividades de alto riesgo.

A continuación, s ostuv o que el Decreto 2090 de 2003 modific ó las condiciones , y, c omo requisitos para acceder a la pensión , señaló que se debía reunir la edad de 55 años y el mínimo de semanas fijadas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artíc ulo 9 de la Ley 79 7 de 2003.

6 Folio 235 del cuaderno principal del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

6 Folio 235 del cuaderno principal del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 En relación con esta norma, en el acto legislativo 01 de 2005 se prev ió que, a quienes ingresaron antes de la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, se les habría de aplic ar el régimen hasta entonces vigente, esto es, el contenido en la Ley 32 de 1986 .

Luego, para quienes ingresaron antes del 28 de julio de 2003 se excluye la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 , por lo que tienen derecho a pensionarse de conformidad con lo prev isto en la Ley 32 de 1986.

En e l cas o concreto, señaló que la s eñora Ros alía Quimbaya Cortés se vinc uló al INPEC el 29 de abril de 1981 , por lo que claramente le es aplicable el régimen contenido en la Ley 32 de 1986, en virtud de lo prescrito en el parágrafo transitorio del Acto Legisl ativo 01 de 2005.

En es e orden de ideas para el momento en el que CAJANAL le reconoció la pens ión tuvo en cuenta el laps o comprendido entre el 29 de abril de 1981 y el 25 de febrero de 2005, lo que implic a

2005.

En es e orden de ideas para el momento en el que CAJANAL le reconoció la pens ión tuvo en cuenta el laps o comprendido entre el 29 de abril de 1981 y el 25 de febrero de 2005, lo que implic a tiempos de servic ios por 23 años, 9 meses y 26 dí as , y, por lo tanto, que c onsolidó su es tatus pensional el 29 de abril de 2001, c uando alcanzó los 20 años de s ervicios.

A continuación, se refirió a la entidad encargada del pago de la pensión, puesto que la UGPP señaló que debe estar a cargo de COLPENSI ONES en virtud del tras lado masiv o que se presentó en

2009. Al respecto, pus o de presente que la señora Quimbaya Cortés consolidó su derecho el 29 de abril de 2001 , momento en el que estaba afiliada a la hoy demandante, por lo que, si realiz ó cotizac iones a otro fondo se tendría que proc eder de conformidad con lo establecido en el artículo 2 del Decreto 2527 de 2000 y llev ar a cabo los trámites internos para requerir el tras lado del valor de las cotizac iones a fin de garantizar la financiac ión de la prestac ión.

Por último, c ondenó en c ostas a la demandante

2. 6. Recurso de apelación

La Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social UGPP 7 apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que s ea revocada y que s e acceda a las pretensiones , debido a que la señora Quimbaya Cortés no es beneficiaria del régimen de

apeló la sentencia de primera instancia, con el propósito de que s ea revocada y que s e acceda a las pretensiones , debido a que la señora Quimbaya Cortés no es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por

7 Folios 167 a 169 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 lo tanto, su pensión se rige por lo dis puesto en el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, de modo que tan solo cumplió requisitos el 14 de enero de 2015, c uando c umplió con los 55 años de edad.

2.8 . Alegatos en segunda instancia

El apoderado de Ros alía Quimbaya Cortés solicitó 8 que s e confirme la sentencia de primera instancia puesto que, tal como se señaló en el parágrafo transitorio 5, del artículo 48 de la Constitución Polític a, introducido en el Acto Legislativ o 01 de 2005 , quienes se vincularon antes de la entrada en vigenc ia del Decreto 2090 de 2003, tienen derec ho a que se les aplique la Ley 32 de 1986 .

La entidad demandada reiteró los argumentos de la apelación 9.

El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

La entidad demandada reiteró los argumentos de la apelación 9.

El agente del ministerio público no rindió concepto.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Proc edimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es c ompetente para resolver el recurs o de apelación interpuesto.

3.2. Marco de análisis de la segunda ins tancia.

De acuerdo c on lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 11, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en c aso de que ambas partes hayan apelado la sentenc ia, el superior resolv erá s in limitac iones. En el c aso c oncreto se adv ierte que únicamente apeló la parte

8 Folios 269 a 272 del cuaderno principal del expediente. 9 Folio s 273 a 277 del cuaderno principal del expediente. 10 El Consej o de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de quej a cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de j urisprudencia. 11 «Competencia del superior. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos por el apelante, sin

de revisión o de unificación de j urisprudencia. 11 «Competencia del superior. El j uez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]».Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 demandante, de manera que la c ompetenci a de la segunda instancia estará circ unscrita a los argumentos del rec urso , conforme al problema jurídic o que se formula a c ontinuac ión .

3.3. Problema Jurídico.

El problema jurídico se c ontrae a determinar si la señora Rosalía Quimbay a Cortés tenía derec ho a pensionarse de c onformidad con el régimen establecido en la Ley 32 de 1986, y qué entidad debe asumir el reconocimiento de la pensión .

3.4 . El régimen especial del INPEC

Conviene recordar que esta Sala de Subs ección en sentenc ia del 12 de may o de 2014 dentro del proc eso radic ado número: 5001 -2331 -000 -2008 -00239 -01(0889 -13) 12, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC para destac ar que ac orde c on el artíc ulo 140 de la Ley 100 de 1993 gozan de un régimen especial

31 -000 -2008 -00239 -01(0889 -13) 12, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC para destac ar que ac orde c on el artíc ulo 140 de la Ley 100 de 1993 gozan de un régimen especial por actividades de alto ries go.

Específicamente, en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 s e estableció en cabeza del Gobierno Nacional la obligación de expedir el régimen especial de los serv idores públicos que laboren en activ idades de alto ries go , en virtud de lo cual se exp idieron los Decretos 407 de 1994, y posteriormente el 2090 de 2003.

En efecto, en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003 se c onfirieron facultades extraordinarias al pres idente de la Repúblic a, por el término de seis meses, para expedir el régimen legal de los trabajadores que laboran en actividades de alto ries go.

En virtud de es as facultades fue proferido el Decreto 2090 de 2003, en el c ual s e inc luy ó al personal dedicado a la custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenciario y Carc elario INPEC, c omo destinatario de las normas sobre actividades de alto ries go.

En esta normativ a se establec ió lo siguiente en relac ión con los miembros del INPEC v inculados a la fecha de su entrada en vigencia:

«Artículo 6º. Régimen de transición. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán

12Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda ,

entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán

12Consejo de Estado , Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda , Sentencia del 12 de mayo de 2014, expediente 08 89 -13, magistrado ponente: Luís Rafael Vergara Quintero.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 ».

Ahora bien, d ebe teners e en c uenta que en el artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, c omo y a se había señalado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, se estableció que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carc elaria na c ional

Legislativo 1 de 2005, c omo y a se había señalado en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, se estableció que a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carc elaria na c ional que ingresaron con anterioridad a la entrada en v igencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplica el régimen establecido por la Ley 32 de 1986 de manera integral , para lo cual deben haberse cubierto las cotizac iones c orres pondientes , en los siguiente s términos:

«Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penit enciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labo r, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes ».

Luego, si bien es cierto que en el Decreto 2090 de 2003, s e estableció una regla relac ionada c on el régimen de transición , s e trata de una disposición de naturaleza jerárquica inferior a la Constitución Política que no puede desconocer lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 , que regula de manera específic a el régimen pensional del INPEC .

trata de una disposición de naturaleza jerárquica inferior a la Constitución Política que no puede desconocer lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005 , que regula de manera específic a el régimen pensional del INPEC .

Ahora bien, e n el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 s e señaló que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del Instituto Nacional Penitenc iario y Carcelario INPEC tienen derec ho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte años de servicio, s in tener en cuen ta su edad.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10

Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artíc ulo 126 del Decreto 407 de 1994 dispuso que “(e)l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenc iaria y Carcelaria Nac ional está compuesto por oficiales, suboficiales, dragoneantes, alumnos y los bachilleres auxiliares que presten el s ervicio militar en la Institución”.

3.5. El caso concreto.

En el e xpediente se enc uentra acreditado lo siguiente:

• a) Edad : La señora Ros alía Quimbaya Cortés, nació el 14 de enero de 1960, es decir que a 1 de abril de 1994 tenía 34 años 13.

• a) Edad : La señora Ros alía Quimbaya Cortés, nació el 14 de enero de 1960, es decir que a 1 de abril de 1994 tenía 34 años 13.

• b) Tiempos de servicios cotizados: En la Resoluc ión 19932 de 14 de may o de 2007, expedida por la Caja Nac ional de Previsión Social CAJANAL se indicó que entre el 29 de abril de 1981 y el 25 de may o de 2005, Rosalía Quimbaya Cortés sirvió por el lapso de 23 años , 9 meses y 26 días 14.

Por su parte, e n la Resolución 21310 de 9 de may o de 2013 , se tuvo en cuenta los tiempos de serv icios entre el 29 de abril de 1981 y el 30 de diciembre de 2011 15.

Finalmente, la Unidad Administrativ a Es pecial de Ges tión Pens ional y Contribuciones Parafiscales de la Protec ción Social, a pesar de que no allegó un certificado de prestación de s ervicios, afirmó en la demanda que la s eñora Quimbaya Cortés estuvo vinculad a con el INPEC desde el 29 de abril de 1981 hasta el 28 de febrero de 2017, c on una interrupción de 1 mes en el laps o comprendido entre el 11 de mayo de 1989 y el 9 de junio de 1989 16.

Debido a que la señora Quimbay a Cortés s e vinculó el 29 de abril de 1981 y tuv o un mes de interrupción entre el 11 de may o de 1989 y el 9 de junio de 1989, es claro que el 29 de mayo de 2001 cumplió

de 1981 y tuv o un mes de interrupción entre el 11 de may o de 1989 y el 9 de junio de 1989, es claro que el 29 de mayo de 2001 cumplió con los 20 años de s ervicios que se requieren para acc eder a la pensión de vejez en los términos de la Ley 32 de 1986 .

13 Folio 95 del expediente. 14 Folio 108 vto. del cuaderno principal. 15 Folio 174 del cuaderno principal del expediente. 16 Folio 54 del cuaderno principal del expediente .Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 15001 -23 -33 -000 -2018 -00267 -01 (3428 -2019 )

Demandante: UGPP

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 Si bien es cierto que en otras dec isiones esta Corporación 17 h a afirmado que tan s olo es posible reconoc er la pensión de conformidad con las normas anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 cuando s e ha cumplido con los requisi tos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 , esta Sala se permite rectificar es e criterio con base en lo siguiente:

Por una parte, porque c on la introducción del parágrafo trans itorio 5 del artíc ulo 48 de la Constitución Política, que se dio a través de la expedición del acto legislativo 01 de 2005 , quedó claro que las pers onas que s e vinc ularan al Instituto Penitenciar io y Carcelario

5 del artíc ulo 48 de la Constitución Política, que se dio a través de la expedición del acto legislativo 01 de 2005 , quedó claro que las pers onas que s e vinc ularan al Instituto Penitenciar io y Carcelario INPEC antes de la entrada en vigenc ia de l Decreto 2090 de 2003 18 tenían derecho a obtener su pens ión en los términos de la Ley 32 de 1986.

En ese orden de ideas, es claro que no s e puede privilegiar el texto de una norma infraconstituciona l, sobre e l contenido en la Constitución Política.

Adic ionalmente, porque en el caso c oncreto es ta forma de proc eder entrañaría una evidente contradicción que se ex plica en los siguientes términos: dado que la señora Ros alía Quimbaya Cortés cumplió con los 20 años de servicios el 29 de may o de 2001, al día siguiente pudo solic itar su pens ión, y no es posible que una nor ma que entró en vigencia cerc a de dos años después, la despoje de un derecho legítimamente adquirido así no lo hubiera reclamado.

En ese orden de ideas, esta Sala enc uentra que se presentó una inconstituc ionalidad s obreviniente o una derogatoria del artíc ulo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, en lo que atañe al régimen pensional del INPEC, puesto que, en el acto legislativ o 01 de 2005 expresamente se señaló que a quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha a prestar s us servicios co mo miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les

expresamente se señaló que a quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha a prestar s us servicios co mo miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen contenido en la Ley 32 de 1986 , de manera que por jerarquía normativa prev alece el contenido de la Constitución Polític a, en la que s e estableció la regla antedicha.

Así las c os