CE - 15_050012331000200111798011SENTENCIA20220330165150_TCListadoTitulados133124223188339696-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Controversias contractuales Radicación 05001-23-31-000-2001-11798-01 (57384)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín — EPM

Demandados: Organización Coninsa & Ramón Hache S.A. y Construçóes e

Comercio Camargo Corréa S.A.

Tema: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque no se cumplió la condición prevista en el contrato para que los Contratistas tuvieran que trasladarle a EPM los valores recibidos por la exención del IVA en los bienes adquiridos para el desarrollo de la obra. Dicha exención estaba prevista en una norma anterior al inicio del proceso de selección.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto las Empresas Públicas de Medellín (en adelante, “EPM”) contra la sentencia del 14 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que resolvió lo siguiente: <<PRIMERO: SE DENIEGAN las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia>>.

La Sala es competente para proferir esta providencia de acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA), que dispone que esta corporación conocerá

de las apelaciones interpuestas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos en primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia, porque el contrato objeto de controversia (i) tenía una finalidad relacionada con la prestación del servicio y (ii) la cuantía de la demanda excedió los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes1, según el numeral 5 del artículo 132 del mismo código. 1En la demanda se indicó que la cuantía fue estimada <<en una suma mayor a los quinientos salarios mínimos mensuales legales vigentes>>. Fl. 791 del Cuaderno 2.

Radicado: 05001-23-31-000-2001-11798-01 (57384) Demandante: Empresas Públicas de Medellín — EPM El recurso de apelación fue admitido en la providencia del 8 de febrero de 20182. En el auto del 19 de abril de 20183 se dio traslado para que se presentaran alegatos de conclusión. EPM4 y la parte demandada5 (conformada por las sociedades Organización Coninsa & Ramón Hache S.A. y Construçóes e Comercio Camargo Corréa S.A.) se pronunciaron oportunamente. El Ministerio Público guardó silencio.

I. ANTECEDENTES A.- La posición de la parte demandante 1.- El 7 de junio de 2001 EPM presentó demanda6 contra la Organización Coninsa & Ramón Hache S.A. y Construçóes e Comercio Camargo Corréa S.A. (en adelante, la “parte demandada” o los “Contratistas”) con las siguientes pretensiones:

<<PRINCIPALES:

1. Que se declare que las firmas ORGANIZACIÓN CONINSA & RAMÓN HACHE S.A. y

CONSTRUÇÓES E COMERCIO CAMARGO CORRÉA S.A., constituidas en consorcio, incumplieron parcialmente el contrato No. 2/DJ-2183/47 suscrito con las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. para la construcción de las obras civiles de la Planta de Tratamiento de Aguas Residuales San Fernando, al desconocer algunas cláusulas contractuales contenidas en los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública relativas al descuento y pago de impuestos. Específicamente a los deberes contractuales consignados en los numerales 1.34.3 inciso 4º y 2.16 del Pliego de condiciones y en la Cláusula Sexta del contrato.

2. Que como consecuencia de dicho incumplimiento contractual se ordene a las firmas demandadas, la ORGANIZACIÓN CONINSA & RAMÓN HACHE S.A. Y CONSTRUÇÓES E COMERCIO CAMARGO CORRÉA S.A., la indemnización integral a los perjuicios causados sobre las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Estos perjuicios se indemnizarán, ordenando el pago de los valores correspondientes al valor del Impuesto al Valor Agregado —I.V.A.— que el Contratista cobró a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., como un sobreprecio de los bienes indispensables para la confección de la Obra Pública contratada, no obstante haberse lucrado de una exclusión tributaria concedida por

el Gobierno Nacional.

3. Los valores que se ordenen sean pagados a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. deberán actualizarse conforme a la tasa máxima legal moratoria vigente o en su defecto, a la que Corporación asuma como apropiada para indemnizar actualizadamente los

perjuicios sufridos por Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

4. Que se condene en costas a las sociedades demandadas que integraron el Consorcio>>7. 2.- EPM basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones:

2Fl. 1423 del Cuaderno Principal. 3Fl. 1425 del Cuaderno Principal. 4Fls. 1426 a 1437 del Cuaderno Principal. 5Fls. 1438 a 1492 del Cuaderno Principal. 6Fls. 768 a 797 del Cuaderno 2. 7EPM planteó pretensiones subsidiarias pero no se relacionan con el objeto del recurso de apelación. 2

Radicado: 05001-23-31-000-2001-11798-01 (57384)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín — EPM 2.1.- El 13 de noviembre de 1996 EPM y la parte demandada firmaron el Contrato No. 2/DJ-2183/83 (en adelante, el “Contrato”) con el objeto de construir <<las obras civiles generales de la planta de tratamiento de aguas residuales San Fernando>>. 2.2.- Los Contratistas realizaron los trámites pertinentes para obtener la <<exclusión o la exención>>8 del Impuesto de Valor Agregado (en adelante “IVA”) sobre algunos materiales de la obra. 2.3.- Sin embargo, incumplieron el contrato pues debían devolver los <<impuestos que

(tuvieran) alguna (…) disminución o eliminación>>. 2.4.- Las partes liquidaron bilateralmente el Contrato el 9 de octubre de 2000, pero EPM expresamente se reservó <<el derecho de insistir en la reclamación al CONTRATISTA por concepto de la exclusión del IVA del contrato, de acuerdo con las certificaciones del

Ministerio del Medio Ambiente, reclamación que se adelantará judicial o extrajudicialmente>>9. B.- Posición de la parte demandada 3.- Los Contratistas contestaron la demanda10 y señalaron que no habían incluido el IVA en su propuesta, y que la norma que estableció la exención ya estaba vigente cuando la presentaron. C.- La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda11. Consideró que los Contratistas no debían devolver el dinero de la exclusión del IVA, porque su obligación de ajustar el valor del Contrato por esta causa recaía sobre modificaciones en impuestos ocurridas después del cierre del proceso licitatorio. La Ley 223, que estableció la exclusión, fue sancionada el 20 de diciembre de 1995 y la apertura del proceso licitatorio ocurrió el 17 de abril de 1996. D.- Recurso de apelación 5.- El recurso de apelación interpuesto EPM12 se basa en tres motivos: 5.1.- Uno, el pliego de condiciones estipulaba que los Contratistas debían pagar los impuestos en los que incurrieran, por lo cual les correspondía calcularlos en su oferta y, contrario a lo afirmado en la contestación de la demanda, los Contratistas sí incluyeron indebidamente el IVA en su oferta. En ese sentido, el tribunal no valoró que el dictamen probó que, en efecto, la propuesta de los Contratistas incluía el IVA sobre bienes 8Fl. 780 del Cuaderno 2. 9Fl. 810 del Cuaderno 2. 10Fls. 829 a 889 del Cuaderno 1. 11Fls. 1381 a 1394 del Cuaderno Principal.

12Fls 1395 a 1405 del Cuaderno Principal. Los alegatos contienen los mismos argumentos (fls. 1426 a 1427 del Cuaderno Principal). 3

Radicado: 05001-23-31-000-2001-11798-01 (57384) Demandante: Empresas Públicas de Medellín — EPM excluidos del impuesto. Aunque los Contratistas indicaron que habían ajustado el rubro de Administración, Impuestos y Utilidad (en adelante “AIU”) de la oferta, para excluir el IVA, ello no fue probado. 5.2.- Dos, los Contratistas incumplieron las obligaciones derivadas de la <<buena fe, la costumbre y la equidad>>, porque se contradijeron: en la contestación de la demanda admitieron que <<modific[aron] el AIU para hacerse al contrato, para luego pretender aprovecharse de la devolución del IVA, en la misma proporción en que aquel supuestamente incidiría en el valor del contrato>>. 5.3.- Tres, hubo un vicio del consentimiento en el contrato porque <<se llevó a la administración a engaños para la adjudicación del mismo>>. 6.- La parte demandada13 se opone el recurso que no existía la obligación de devolver el dinero de la exclusión del IVA sobre materiales utilizados en desarrollo del Contrato.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada en el término previsto en el c)14 del numeral 10 del artículo 136 del CCA. El acta de liquidación fue suscrita el 9 de octubre de 200015, por lo que la demanda fue presentada oportunamente el 7 de junio de 200116.

8.- Se confirmará la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta la estipulación contractual que sustenta la reclamación, que fue redactada por EPM al elaborar el pliego de condiciones, los Contratistas no estaban obligados a restituirle las sumas que obtuvieran por la devolución de un IVA pagado en la adquisición de sus insumos. Se resalta que la exención que otorgaba el derecho a obtenerla estaba consagrada en una disposición legal anterior al contrato. Lo que se deduce de tal estipulación es que el valor de los precios unitarios del contrato se ajustaría (en el sentido de incrementarlo o reducirlo) teniendo en cuenta las disposiciones sobre impuestos expedidas con posterioridad a la presentación de la oferta. 9.- En el inciso cuarto del numeral 1.34.3. de los pliegos de condiciones17, que es la estipulación contractual a partir de la cual EPM formula su reclamación, se señala lo siguiente: <<Cuando con posterioridad a la fecha del cierre de la Licitación, los impuestos tengan alguna modificación, por aumento, disminución o eliminación, así como la creación de 13Fl. 253 a 268 del Cuaderno Principal. 14<< c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta>>. 15Fl. 811 del Cuaderno 2. 16Fl. 797 del Cuaderno 2. 17Aplicable en virtud de la cláusula sexta del contrato, según la cual todos los numerales del pliego se entendían incorporados al contrato. Cabe aclarar que el demandante indicó que el numeral 1.24 del pliego estaba siendo

incumplido. Ese aparte del pliego, sin embargo, no estableció una regulación sobre el riesgo tributario, sino que se refería a la obligación de importar equipos y materiales. 4

Radicado: 05001-23-31-000-2001-11798-01 (57384) Demandante: Empresas Públicas de Medellín — EPM nuevos impuestos que también incidan directamente en los precios, ello será tenido en cuenta por las Empresas, para hacer los ajustes que sean del caso, y reconocerle al Contratista los mayores costos o hacer las deducciones, según la real incidencia de la modificación de los impuestos existentes o la creación de nuevos gravámenes, tengan en los precios cotizados18>>. 10.- De la lectura de la anterior estipulación, la Sala infiere que los precios debían ajustarse teniendo en cuenta las nuevas disposiciones legales sobre impuestos. Al elaborar los pliegos de condiciones EPM conocía la existencia de una exención en el pago del IVA, por lo que habría podido introducir en ellos una estipulación regulando tal situación: podría haber señalado que no se incluyera dicho impuesto en el cálculo de precios unitarios19, y establecer que si no se obtenía la exención, los Contratistas asumirían su pago; o podría haber determinado que si se incluía el IVA en el cálculo, ellos deberían restituir las sumas obtenidas por la exención. 11.- En efecto, el IVA había sido modificado por los artículos 4º y 6º Ley 223 de 1995.

Esta fue sancionada el 20 de diciembre de 1995 y promulgada el 22 de diciembre en el Diario Oficial No. 42160. Según su artículo 28520, la norma empezó a regir desde el 23

de diciembre de 1995. El proceso de selección inició en abril de 199621 y la propuesta de los Contratistas se presentó el 26 de julio de 199622. Así, la modificación de los bienes exentos de IVA ocurrió con anterioridad a la apertura del proceso de selección. Por este motivo, no se cumplió la condición pactada para que pudiera descontarse a los Contratistas el valor del IVA excluido. 12.- En su recurso de apelación EPM plantea que los Contratistas la indujeron a error porque, para obtener la licitación, calcularon los precios unitarios con IVA y luego obtuvieron la exención, lo que les generó una mayor utilidad; y lo que afirman los Contratistas que eso fue precisamente lo que les permitió ofrecer un precio inferior para obtener la adjudicación. Ese no fue el conflicto que planteó EPM en su demanda el cual —se itera— supone simplemente el análisis del estudio de la estipulación en la se que fundamentaría el incumplimiento contractual. Eso fue lo que hizo el tribunal y la decisión adoptada con fundamento en ello se ajusta a derecho, y será confirmada porque está probado que la exención estaba vigente cuando se inició el proceso licitatorio. E.- Costas 13.- En los términos del artículo 171 del CCA, no se observa mala fe o temeridad de la parte recurrente, por lo que no se le condenará al pago de costas. 18Fl. 369 del Cuaderno 3. 19Nótese que en el mismo pliego de condiciones EPM señaló, en el numeral 14.3.2., que el <<impuesto de previsión social ha sido derogado (…) y por lo tanto no debe tenerse en cuenta para la preparación de la oferta>>.

20<<ARTÍCULO 285. DEROGATORIAS Y VIGENCIAS. La presente Ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contraria (…)>>. 21Fl. 343 del Cuaderno 3. 22Fls. 33 y 34 del Cuaderno 3. 5

Radicado: 05001-23-31-000-2001-11798-01 (57384)

Demandante: Empresas Públicas de Medellín — EPM

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 14 de abril de 2016 por el Tribunal

Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: NO SE CONDENA en costas.

TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento, una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 6