CE - 15_250002341000201300205011ACLARACIONDEV20220425094142_TCListadoTitulados133113698477270031-2022

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Radicado: 25000-23-41-000-2013-00205-01

Demandante: Calixto de Jesús Vega Navarro

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá D.C., cinco (5) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-41-000-2013-00205-01

Demandante: CALIXTO DE JESÚS VEGA NAVARRO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Consejero Ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto la decisión adoptada en la providencia de 17 de marzo de 2022, mediante la cual se confirmó la sentencia que declaró la nulidad del artículo cuarto de la resolución 40901 de 28 de junio de 2012 y se le ordenó a la Superintendencia de Industria y Comercio graduar nuevamente la sanción impuesta en dicho acto, estimo pertinente aclarar mi voto conforme expongo a continuación: 1-. El señor Calixto de Jesús Vega Navarro presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de que se declarara la nulidad de los numerales 1º y 4º de la resolución 40901 de 28 de junio de 2012. En dichos numerales la Superintendencia de Industria y Comercio declaró que el

demandante incurrió en colusión en la licitación pública núm. 001 de 2011, realizada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, y le impuso una sanción por la suma de dos mil setecientos cincuenta y tres millones novecientos cincuenta y dos mil ochocientos noventa y ocho pesos ($ 2.753.952.898) M/CTE. A título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó que se le ordenara a demandada lo siguiente: (i) declarar que el señor Vega Navarro no está obligado a pagar la multa impuesta; (ii) restituir las sumas de dinero Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 25000-23-41-000-2013-00205-01

Demandante: Calixto de Jesús Vega Navarro que haya tenido que pagar con los correspondientes intereses comerciales y la actualización pertinente; y (iii) reparar al demandante por los daños patrimoniales y morales derivados del detrimento a su buen nombre. 2-. A través de la sentencia de 17 de marzo de 2022 la Sala confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en el sentido de declarar la nulidad del artículo cuarto de la Resolución 40901 de 28 de junio de 2012, ordenarle a la Superintendencia de Industria y Comercio “graduar nuevamente la sanción impuesta a la señora María Mercedes Bohórquez Bohórquez (sic), aplicando los parámetros previstos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009”1, a título

de restablecimiento del derecho, y negar las demás pretensiones de la demanda. La decisión se sustentó en que la Sala no encontró acreditado el cargo de falsa motivación, pues estimó que el material probatorio obrante en el expediente, el cual a su vez sustentó los actos administrativos demandados, permitía inferir que los señores Jairo Maya Salazar, Calixto de Jesús Vega Navarro y María Mercedes Bohórquez incurrieron en la conducta típica señalada en el numeral 9º del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, al llevar a cabo un acuerdo colusorio, con lo cual restringieron la libre competencia de los demás proponentes en la Licitación Pública LP-001 de 2011 adelantada por el INPEC. De otra parte, la Sala concluyó que el artículo cuarto de la parte resolutiva de la resolución demandada infringió el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, que modificó el numeral 16 del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992, al 1 Trascripción tomada de la página 15 de la sentencia de 17 de marzo de 2022, dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado en el proceso de la referencia. Con todo, valga advertir que el aparte trascrito corresponde a su vez a una cita de la parte resolutiva de la sentencia apelada, proferida por la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 8 de mayo de 2014, y que en el se advierte un posible error en cuanto a la identificación de la persona sancionada. En efecto, en el proceso de la referencia el análisis giró en torno a la sanción impuesta al señor Calixto

de Jesús Vega Navarro, quien funge demandante, y es por ello que en la página 57 de la sentencia de 17 de marzo de 2022 la Sección Primera de esta Corporación indica a manera de conclusión que “la parte demandada debe graduar nuevamente la sanción impuesta a Calixto de Jesús Vega Navarro aplicando los parámetros legales previstos en el artículo 26 de la Ley 1340”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 25000-23-41-000-2013-00205-01

Demandante: Calixto de Jesús Vega Navarro sancionar al demandante por infracción al régimen de competencia en un monto que excedió el tope máximo señalado en la citada norma (2.000

SMLMV que para el año 2012 correspondían a $1.133.400.000). Ello, por cuanto, en ese punto, el acto no tuvo en cuenta que el investigado era una persona natural que ejerce actividades mercantiles y de comercio, y no corresponde a una persona jurídica. Así las cosas, la Sala encontró acertada la decisión del a quo por cuanto, por un lado, no era procedente declarar la nulidad total de los actos acusados a partir de la infracción anotada, ya que solo fue desvirtuada la presunción de legalidad de la liquidación de la sanción y los demás aspectos del acto administrativo permanecieron incólumes. Por otro lado, advirtió que la decisión anotada no vulneraba el principio de congruencia, pues de la interpretación sistemática, armónica e integral del concepto de la violación formulado en la demanda se desprendía que en ella sí se solicitó

una nueva tasación de la multa, al exigirse que se diera aplicación al artículo 26 de la Ley 134 mencionado. 3-. Comparto estas consideraciones y por tal motivo apoyé el proyecto aprobado por la Sala. No obstante, en lo que atañe al restablecimiento del derecho ordenado, estimo que, en lugar de ordenarle a la Superintendencia de Industria y Comercio que profiriera un nuevo acto administrativo en el que graduara la sanción impuesta a Calixto de Jesús Vega Navarro conforme a los parámetros legales previstos en el artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, la Sala ha debido hacer uso de la facultad señalada en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y tasar directamente la sanción dando aplicación a la norma pertinente. En efecto, el inciso tercero del citado artículo 187 permite que en la sentencia que ponga fin al proceso, el juez estatuya disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, modificarlas o reformarlas, con el fin de restablecer el derecho particular. En esa medida, a mi juicio, la Sala ha debido hacer uso de la facultad que le confiere el legislador para sustituir la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 25000-23-41-000-2013-00205-01

Demandante: Calixto de Jesús Vega Navarro decisión adoptada por la administración, en aras de restablecer el derecho que se encontró lesionado, y proceder a tasar correctamente la multa que le corresponde asumir al señor Calixto de Jesús Vega Navarro.

Para el efecto sería necesario efectuar una operación matemática que tenga en cuenta lo siguiente: (i) el monto que el legislador ha señalado como máximo de la multa que puede ser impuesta sobre personas jurídicas por violación de las disposiciones sobre protección de la competencia; (ii) la suma máxima permitida como multa a imponer por tal infracción, en tratándose de personas naturales, y (iii) el valor de la sanción efectivamente impuesta en los actos acusados. Todo ello, en orden a establecer la equivalencia entre aquellos y esta. Así las cosas, se tiene que el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 facultó al Superintendente de Industria y Comercio para imponer, sobre personas jurídicas, multas hasta por la suma de 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor. Para el año 2012, 100.000 SMMLV correspondían a $ 56.670.000.000. Por su parte, el artículo 26 de la Ley 1340 señaló que, en tratándose de personas naturales, el Superintendente podía imponer multas hasta por el equivalente de 2.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la imposición de la sanción. Como lo señaló la sentencia de 17 de marzo de 2022, para el año 2012, los 2.000 SMMLV referidos en la norma correspondían a $1.133.400.000. Finalmente, en el asunto examinado, la Superintendencia de Industria y Comercio le impuso equivocadamente al señor Calixto de Jesús Vega

Navarro, una multa por valor de $2.753.952.898, dando aplicación indebida al artículo 25 de la citada Ley 1340 de 2009. En ese orden, es posible advertir que el valor de la sanción impuesta en el acto parcialmente anulado correspondía al 4,86% del monto máximo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 25000-23-41-000-2013-00205-01

Demandante: Calixto de Jesús Vega Navarro permitido para las multas por infracción a las normas de competencia, respecto de personas jurídicas.

Así las cosas, considero que en la sentencia de 17 de marzo de 2022 la Sala debió hacer uso de la facultad de remplazar la disposición del acto administrativo, redefiniendo el monto de la sanción impuesta sobre el señor Calixto de Jesús Vega Navarro y fijarla en el mismo porcentaje respecto del valor máximo permitido para la imposición de multas sobre personas naturales por infracción a las normas de competencia. Con la decisión que se tomó en la sentencia, de ordenarle a la Superintendencia que tase de nuevo ella la multa, es posible que el demandante en este proceso quede inconforme con la decisión administrativa que el demandado adopte, con lo cual la sentencia daría lugar nuevamente a otro proceso contencioso administrativo, que es precisamente lo que se quiere evitar al decidir en esta instancia. En esos términos me permito, con todo respeto, dejar sentada mi aclaración de voto, Fecha ut supra.

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado CONSTANCIA: Esta aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.”

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