CE - 15_760012331000200900208011SENTENCIA20220504121603_TCListadoTitulados133124214402456235-2022

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379)

Demandante: Servinformación S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de controversias contractuales Radicación: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379)

Demandante: Servinformación S.A.

Demandados: Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali Emsirva E.S.P. y Municipio de Cali Tema: Se revoca la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, (i) se declara la nulidad de acto administrativo en el que la entidad liquidó unilateralmente el contrato, hizo efectiva la póliza de seguro de cumplimiento e impuso la cláusula penal, porque Emsirva carecía de competencia para proferir tales actos, ii) se declara el incumplimiento del contrato por parte de Emsirva, en la medida en que obstaculizó la ejecución del contrato y se condena solo al pago de perjuicios en la modalidad de daño emergente, porque el lucro cesante

(comisión de éxito) no se acreditó con el dictamen pericial practicado, y iii) se declara la falta de legitimación en la causa por pasiva del Municipio, porque no era parte del contrato. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

sentencia proferida el 30 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. Esta Subsección es competente para conocer el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 181 del CCA. A su vez, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 132 del CCA. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 16 de octubre de 20141. En el auto del 6 de noviembre de 20142 se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión y concepto, 1 Cuaderno principal, folio 719. 2 Cuaderno principal, folio 721. 1

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379) Demandante: Servinformación S.A. respectivamente. La demandante3 y el Ministerio Público4 presentaron alegatos de conclusión y concepto. Las entidades demandadas guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 12 de febrero de 2009 Servinformación S.A. (en adelante, la demandante o la Contratista) presentó demanda de controversias contractuales contra la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali Emsirva E.S.P. (en adelante, Emsirva o la Contratante) para que se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas5: <<Principales:

1. Que se declare la existencia del contrato número 00051, suscrito el día 28 de

abril de 2006, entre EMSIRVA S.A. (sic) y SERVINFORMACIÓN S.A.

2. Que se declare que la entidad demandada incumplió el referido contrato.

3. Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 1249 de 15 de diciembre de 2006, por medio de la cual se hace la liquidación unilateral del contrato No. 0000512006 y 0076 de 5 de febrero de 2006 por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición.

4. Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a EMSIRVA ESP a pagar al demandante todos los perjuicios de toda índole que se prueben durante el proceso.

5. Que se condene a EMSIRVA ESP a reconocer actualizaciones e intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las sumas que resulten de la prosperidad de la anterior pretensión, desde la fecha de terminación del contrato. 6.- Que se condene a EMSIRVA ESP en costas y agencias en derecho.

Subsidiarias

1. Primera de la cuarta principal: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones condene a se condene (sic) a EMSIRVA ESP a pagar al demandante el valor de la utilidad que tenía derecho el contratista por lo realmente ejecutado, dado los parámetros de pago y de comisión de éxito pactados en el contrato, que se pruebe en este proceso.

2. Segunda de la cuarta principal: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones condene a se condene (sic) a EMSIRVA ESP a pagar al demandante el valor de los costos y gastos directos en que incurrió el contratista durante la ejecución del contrato que se pruebe en este proceso.

3 Cuaderno principal, folios 722 – 729. 4 Cuaderno principal, folios 731 – 741. 5 Cuaderno No. 1, folios 250 – 270. 2

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379)

Demandante: Servinformación S.A.

3. Primera de la quinta principal: Que se condene a EMSIRVA ESP a reconocer actualizaciones e intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las sumas que resulten de la prosperidad de la anterior pretensión desde la fecha en que conforme con la legislación vigente y el contrato debía liquidarse el contrato.

4. Segunda de la quinta principal: Que se condene a EMSIRVA ESP a reconocer intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley sobre las sumas que resulten de la prosperidad de la anterior pretensión desde la fecha de presentación de esta demanda y actualización desde la fecha en que debió realizarse el pago conforme con los criterio jurídicos que corresponda.>> 2.- La demandante basó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 28 de abril de 2006 Emsirva y la demandante suscribieron el contrato de prestación de servicios No. 000051, el cual tenía por objeto la realización de un trabajo de campo de recolección de información y sistemas de información geográfica de verificación y validación de las variables de facturación tales como el uso, estrato, unidades habitacionales y no habitacionales, identificación de grandes productores, aforos e identificación de clandestinos, dirigido al aumento de la facturación y recaudo de la entidad. 2.2.- De acuerdo con los términos de referencia y la propuesta presentada en el marco del proceso de selección, la Contratista se comprometió a cumplir

objetivos específicos relativos, entre otros aspectos, a aumentar la facturación y recaudo de Emsirva. 2.3.- El plazo del contrato era de tres meses contados a partir de su legalización y de la suscripción del acta de inicio, lo cual ocurrió el 10 de mayo de 2006. Como contraprestación para la Contratista por la labor realizada, se estipuló una comisión de éxito equivalente al 30% sobre el recaudo efectivo generado por el aumento de la facturación por un año. 2.4.- Durante la ejecución del contrato la Contratista realizó el censo de usuarios de Emsirva y recaudó la información relativa a las variables de facturación. Una vez dicha información fue contrastada con la base de datos comercial de la Contratante, se identificaron 57.242 unidades adicionales, 18.787 cambios de estrato, 24.276 cambios de uso y 900 usuarios nuevos. 2.4.1.- Igualmente, en el marco de la ejecución del contrato, la Contratista realizó un operativo de identificación de grandes productores que arrojó como resultado alrededor de 9.080. 2.5.- A partir de los cambios de las variables de facturación identificados en el trabajo de campo, la demandante solicitó a Emsirva la ampliación del plazo del contrato, porque el acordado era insuficiente para notificar las novedades encontradas y atender las peticiones, quejas y reclamos que derivaran de la comunicación de los cambios. Esta solicitud fue reiterada en múltiples ocasiones. 3

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Demandante: Servinformación S.A.

2.6.- En reunión celebrada el 16 de junio de 2006 Emsirva definió el proceso de notificación de los cambios en las variables de facturación. Sin embargo, advirtió que solo daría la orden de inicio de dicho proceso cuando el interventor del contrato revisara una muestra aleatoria de la información entregada por la Contratista. 2.7.- A pesar de que la Contratista solicitó en varias ocasiones la revisión de la información entregada, Emsirva nunca autorizó el inicio del proceso de notificación de los cambios de las variables de facturación. Por lo anterior, el aumento de la facturación no se materializó, y la Contratista no pudo percibir la comisión de éxito acordada con base en el incremento en el recaudo. 2.8.- Mediante oficio del 1° de agosto de 2006 Emsirva le comunicó a la Contratista que, una vez vencido el plazo del contrato, procedería a su liquidación. Esta decisión fue reiterada en oficio del 10 de agosto del mismo año, en el que aclaró que el objeto del contrato debía cumplirse dentro del plazo pactado y que en ningún momento suspendió las actividades a cargo de la Contratista. 2.9.- El 6 de octubre de 2006 Emsirva remitió a la Contratista un proyecto de acta de liquidación en el que estableció que el objeto del contrato no se había cumplido y que, en consecuencia, no pagaría la comisión de éxito. La Contratista se abstuvo de firmar dicho documento por no compartir su contenido. 2.10.- Mediante Resolución No. GG-01249 del 15 de diciembre de 2006 Emsirva liquidó el contrato No. 000051 de manera unilateral, hizo efectiva la póliza de

seguro de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A. por valor de ochenta millones de pesos ($80.000.000) e impuso la cláusula penal en cuantía de ochenta millones de pesos ($80.000.000). 2.11.- Seguros del Estado S.A. presentó recurso de reposición contra el anterior acto administrativo. Emsirva lo confirmó en todas sus partes por medio de la Resolución No. GG-00076 del 5 de febrero de 2007. 2.12.- La demandante asumió el pago de ochenta millones de pesos ($80.000.000) por concepto de lo ordenado en el acto administrativo de liquidación unilateral. 2.13.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decretó la liquidación de Emsirva mediante la Resolución No. SSPD – 20091300007455 del 25 de marzo de 2009. 2.14.- La demandante señaló que los actos administrativos demandados eran nulos porque i) bajo el régimen jurídico de derecho privado, aplicable al contrato, Emsirva carecía de competencia para liquidarlo unilateralmente, ii) no era cierto que hubiera incumplido el contrato No. 000051, y iii) Emsirva hizo efectiva la 4

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379) Demandante: Servinformación S.A. póliza de seguro de cumplimiento e impuso la cláusula penal al mismo tiempo, esto es, realizó <<(…) un cobro doble por lo mismo, lo que encierra un evidente abuso de poder y un inocultable enriquecimiento ilícito>>. 2.15.- De otra parte, afirmó que Emsirva incumplió el contrato No. 000051 en la

medida en que obstaculizó la notificación y aplicación de los cambios de las variables de facturación de los usuarios del servicio público de aseo. B.- Reforma de la demanda 3.- Servinformación S.A. reformó la demanda con el propósito de incluir al Municipio de Cali como demandado, por ser la entidad que tenía el control de Emsirva, que la llevó al proceso de liquidación por su manejo indebido. 4.- El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la reforma de la demanda mediante auto del 25 de agosto de 20096. C.- Posición de la parte demandada 5.- Emsirva7 se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso los siguientes argumentos: 5.1.- La demandante no concretó el censo de usuarios que estaba obligada a realizar, razón por la cual la liquidación del contrato era procedente. 5.2.- Las insistentes solicitudes de prórroga del plazo del contrato demostraban que la Contratista conocía desde el momento en que presentó su propuesta que el término acordado era insuficiente para su cumplimiento. Sin embargo, no realizó comentarios sobre el término de ejecución sugerido por Emsirva. 5.3.- La Contratista no cumplió los objetivos específicos del contrato No. 000051 en el plazo establecido para ello, razón por la cual el pago de la comisión de éxito no era procedente. 5.4.- Propuso la excepción de falta de jurisdicción, porque la controversia versaba sobre un contrato sometido al régimen del derecho privado, de manera que la jurisdicción ordinaria era la encargada de dirimirla. También propuso la excepción que denominó <<improdecencia de la acción contra Emsirva>>, que fundamentó

en que la Contratista incumplió el contrato No. 000051 en la medida en que no concretó el censo de usuarios ni logró materializar la mayoría de los objetivos específicos. 6 Cuaderno No. 1, folio 398. 7 Cuaderno No. 1, folios 328 – 359. 5

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379) Demandante: Servinformación S.A. 6.- El Municipio de Cali8 se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso, entre otras, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no participó en la declaración del incumplimiento del contrato no. 000051.

D.- Sentencia recurrida 7.- En sentencia del 30 de abril de 20149 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. En síntesis consideró que: 7.1.- El contrato objeto de la controversia era un contrato estatal por haber sido suscrito por una entidad pública, de manera que las diferencias que se generaran debían ser conocidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 7.2.- Estaba demostrado que la Contratista incumplió el contrato No. 000051, razón por la cual no le era dable reclamar ni alegar que se le irrogaron perjuicios. 7.3.- La falta de cooperación de la interventoría para revisar la información suministrada por la Contratista no podía justificar el incumplimiento del contrato No. 000051. Por el contrario, <<(…) la interventoría del contrato reveló que al doce (12) de agosto de 2006 (fecha de vencimiento del contrato), el contratista

no había cumplido con el objeto del contrato sin que mediara una causal exonerativa de su responsabilidad por dicho incumplimiento>>. 7.4.- Una vez agotado el plazo del contrato No. 000051 sin que la Contratista cumpliera el objeto contractual, procedía su liquidación de común acuerdo. En el evento en que la demandante y Emsirva no suscribieran la liquidación bilateral, como en efecto ocurrió, la Contratante debía liquidar el contrato de manera unilateral. 7.5.- El tribunal no adoptó ninguna determinación respecto de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Municipio y la sentencia de primera instancia no fue objeto de solicitud de adición. E.- Recurso de apelación de la demandante 8.- La demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. En el escrito de apelación plantea los siguientes argumentos: 8.1.- Los actos administrativos demandados están viciados de nulidad porque Emsirva carecía de competencia para liquidar unilateralmente el contrato bajo el régimen jurídico de derecho privado aplicable al mismo. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico no autorizó el ejercicio de la 8 Cuaderno No. 1, folios 448 – 481. 9 Cuaderno principal, folios 663 – 687. 6

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379) Demandante: Servinformación S.A. prerrogativa de liquidación unilateral y el contrato tampoco establecía dicha potestad. 8.2.- Las consideraciones que fundamentan el fallo de primera instancia son

erradas y no guardan correspondencia con la manera en que se desarrolló la ejecución contractual. 8.3.- La Contratista observó con diligencia las obligaciones que estaban a su cargo, de manera que la falta de concreción de las finalidades que se perseguían con el contrato se debió, esencialmente, a circunstancias imputables a Emsirva. a.- Está demostrado que la Contratista cumplió las obligaciones relativas a la realización del trabajo de campo de recolección de información y a la entrega de la base de datos que reflejaba los cambios de las variables de facturación de los usuarios de Emsirva y la identificación de grandes productores. b.- Está igualmente acreditado que la demandante se vio en la imposibilidad de continuar con la ejecución de las demás obligaciones a su cargo por cuenta de la negligencia y desidia de Emsirva. En efecto, la Contratante se abstuvo de aprobar la base de datos entregada por la Contratista, y con ello impidió el inicio del proceso de notificación de las novedades de facturación a los usuarios y la aplicación de los cambios que, en definitiva, hubieran aumentado su facturación y recaudo. 8.4.- El incumplimiento del contrato No. 000051 por parte de Emsirva causó los perjuicios demostrados con el dictamen pericial practicado dentro del proceso. La conducta pasiva y desinteresada desplegada por la Contratante supuso para la demandante la imposibilidad de percibir la comisión de éxito acordada, y la pérdida de los costos y gastos en los que incurrió para cumplir las obligaciones que estaban a su cargo.

II. CONSIDERACIONES F.- La oportunidad de la acción y la falta de legitimación del Municipio

La oportunidad de la acción 9.- El literal d) del inciso 2 del numeral 10 del artículo 136 del CCA dispone que en los casos en que el contrato sea liquidado unilateralmente por la Contratante, la demanda debe ser presentada dentro de los 2 años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe. Si se tiene en cuenta que en este caso no estaba pactada la liquidación unilateral del contrato ni la Contratante tenía la potestad de declararla, que es la razón por la cual se anularán los actos demandados, podría considerarse que el término anteriormente referido no es 7

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379) Demandante: Servinformación S.A. aplicable y que el análisis de caducidad debería abordarse desde el vencimiento de la oportunidad pactada en el contrato para liquidarlo de manera bilateral, puesto que la estipulación pertinente excluía la posibilidad de que Emsirva lo liquidara unilateralmente: <<CLÁUSULA 23.- LIQUIDACIÓN.- Una vez terminado el contrato, por cualquier motivo, se procederá a su liquidación, para lo cual se obrará de la siguiente forma: 1) El contrato deberá liquidarse dentro del término de un (1) mes contado a partir de su terminación. 2) El Interventor y el contratista realizarán una revisión del servicio prestado con el fin de verificar valores finalmente ejecutados, pagados y por pagar. 3) Dentro de los diez (10) días siguientes a la terminación del contrato deberá quedar por escrito el resultado del balance de servicios prestados, cantidades pagadas y por pagar, y en general todo lo que resuma la situación de

la prestación del servicio. 4) Si no es posible llegar a un acuerdo, entre el Interventor y EL CONTRATISTA, el asunto será remitido al Gerente General o a quien el haya delegado para el efecto, para que dentro de los diez (10) días calendario siguientes adelante con el CONTRATISTA el respectivo acuerdo. En el evento que entre el Gerente o su delegado y el Contratista no haya acuerdo, o si éste no comparece, el Gerente o su delegado dejará constancia en el proyecto de acta de liquidación de las diferencias presentadas con el contratista, o la inasistencia de éste. Si en esta última etapa no se llega a ningún acuerdo, EMSIRVA E.S.P. dentro de los diez (10) días siguientes informará al CONTRATISTA que está disponible el dinero del pago a su favor, si a ello hubiere lugar, de lo que se considere se debe al contratista. En caso de que el contratista no acepte el pago, EMSIRVA E.S.P. a más tardar detro de los diez (10) días siguientes efectuará el depósito judicial en el BANCO AGRARIO. Se entiende que EL CONRATISTA al firmar este contrato autoriza esta consignación. Lo pactadado aquí, sin perjuicio de los derechos que tiene EL CONTRATISTA de iniciar las acciones judiciales pertinentes. En el evento que al verificar este procedimiento de liquidación resulte el contratista a deber a EMSIRVA E.S.P., se procederá inmediatamente al cobro judicial de lo debido o a hacer efectivas las pólizas si el contratista no realiza el pago inmediatamente a EMSIRVA E.S.P.(…)>>. 10.- No obstante lo anterior, Emsirva liquidó unilateralmente el contrato mediante

acto administrativo y resolvió mediante otro acto la reposición que la Contratista interpuso en su contra, razón por la cual el término de caducidad se contabilizará desde la ejecutoria de esta decisión tal y como lo dispone el literal d) del inciso 2 del numeral 10 del artículo 136 del CCA, punto en el cual se aplicarán los parámetros del auto de unificación del 1° de agosto de 201910: <<PRIMERO: En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último. La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Auto del 1 de agosto de 2019. CP Jaime Rodríguez Navas. Radicación número: 05001-23-33-000-2018-00342-01(62009) 8

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379)

Demandante: Servinformación S.A. 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna.>> 11.- La Sala destaca que esta providencia de unificación se expidió en un caso en el cual la entidad contratante estaba sometida al derecho privado, y se señaló que para la adopción de la regla de unificación no era releveante esa circunstancia, ni el hecho de que la liquidación fuera bilateral o unilateral. Lo anterior, en la medida en que lo que estableció la regla fue que el término se contabiliza desde que la liquidación efectivamente tuvo lugar. En las consideraciones se lee: <<METROPLUS es una Sociedad Comercial Anónima (fl. 01135 c. 5), constituida entre el Municipio de Medellín, el Municipio de Envigado, el Municipio de Itagüí, el Metro de Medellín LTDA., Terminales de Transporte de Medellín S.A., y el Instituto para el Desarrollo de Antioquia –IDEA2 , que conforme a lo dispuesto por el parágrafo 1º del artículo 38 de la ley 489 de 1998 se encuentra sometida al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado. En cuanto desarrolla actividades comerciales en el marco de mercado regulado, según lo dispone el artículo 14 de la ley 1150 de 2007, se rige por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales y sus contratos se rigen por las disposiciones del derecho privado previstas principalmente en los Códigos Civil y de Comercio y por las especiales que le sean

aplicables, interpretadas a la luz de los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contemplados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política. Sin perjuicio de lo anterior, como una manifestación de autonomía privada, en el contrato, para los efectos de la liquidación del contrato, las partes se acogieron a la preceptiva del artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y del artículo 11 de la Ley 1150 de 2007. Para los efectos que atañen a la Sala, el examen del caso se hará bajo la consideración del régimen jurídico propio del contrato. Sin embargo, Para los fines de la unificación, como se verá, el régimen jurídico del contrato viene irrelevante en razón del sentido que tiene el criterio que adopta la Sala, puesto que el objeto de esta unificación radica en el entendimiento que en lo sucesivo ha de darse al término de caducidad fijado en el apartado iii del literal j. del numeral 2 del artículo 64 del CPACA respecto del hito inicial de su conteo, y conforme al criterio unificado que acoge la Sala resulta innecesario establecer si la liquidación ocurrió unilateral o bilateralmente>>. 12.- Esta también es la solución plausible en este caso, puesto que es evidente que la acción que tiene un particular contra un acto de esta naturaleza es la contractual y dicha acción solo surge a partir del momento en el que se expide el acto administrativo. 13.- Pues bien, en este caso el contrato No. 000051 fue liquidado unilateralmente por Emsirva por medio de la Resolución No. GG-01249 del 15 de diciembre de 2006 que fue confirmada por la Resolución No. GG-00076 del 5 de febrero de

2007. Este último acto administrativo fue comunicado a la demandante el 6 de marzo de 2007, razón por la cual el término para presentar la demanda vencía el

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Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379) Demandante: Servinformación S.A. 7 de marzo de 2009. Teniendo en consideración que la demanda fue radicada el 12 de febrero de 2009, se concluye que fue interpuesta oportunamente.

La falta de legitimación por pasiva del Municipio de Cali 14.- Aun cuando el Municipio de Cali no solicitó la adición de la sentencia de primera instancia ni recurrió esa providencia judicial con el objeto de que se resolviera la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, la Sala declarará probada de oficio dicha excepción dando aplicación al artículo 306 del CPC. La razón es que lo pretendido por la demandante es la declaratoria de responsabilidad contractual del Estado como consecuencia del incumplimiento del contrato No. 000051 y el Municipio no hizo parte del mismo. G.- Decisión a adoptar 15.- La Sala, revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, conformados por las Resoluciones Nos. GG-01249 del 15 de diciembre de 2006 y GG-00076 del 5 de febrero de 2007. Mediante estos actos Emsirva liquidó el contrato No. 000051 de manera unilateral, hizo efectiva la póliza de seguro de cumplimiento expedida por Seguros del Estado S.A. e impuso la cláusula penal. Como consecuencia de esta decisión, se

condenará a Emsirva a restituir la suma que el contratista pagó por concepto de lo ordenado en los actos administrativos. 16.- Declarará el incumplimiento del contrato No. 000051 por parte de Emsirva, toda vez que está demostrado que dicha entidad obstaculizó el cumplimiento integral del objeto contractual. Y condenará a la demandada a pagar el valor del daño emergente, constituido por los costos y gastos en los que incurrió la demandante para ejecutar las obligaciones que estaban a su cargo. Se denegará el pago de la utilidad dejada de percibir que estaba pactado como comisión de éxito por la labor desarrollada, en la medida en el dictamen pericial practicado no desmuestra el monto de dicho perjuicio. H.- La anulación de los actos administrativos demandados y la restitución de la suma pagada por el Contratista para darles cumplimiento 17.- De acuerdo con el artículo 31 de la Ley 142 de 1994, el contrato No. 000051 estaba sometido al régimen del derecho privado, de manera que Emsirva no podía proferir un acto administrativo para i) liquidar unilateralmente el contrato, ii) hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento, y iii) imponer la cláusula penal. Por lo anterior, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos demandados por falta de competencia. 18.- Como consecuencia de lo anterior, condenará a Emsirva a reintegrar a la demandante ochenta millones de pesos ($80.000.000), suma de dinero que fue 10

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Demandante: Servinformación S.A.

pagada por aquella11 para dar cumplimiento a lo ordenado en los actos administrativos demandados. 19.- La suma anterior se actualizará utilizando la siguiente fórmula: 𝐼𝑃𝐶 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝑅𝑖 ∗ = 𝑅𝑎 𝐼𝑃𝐶 𝑖𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 19.1.- Donde Ra (renta actualizada) es el valor actualizado de la condena, Ri (renta inicial) es el valor de la condena impuesta a Emsirva, el IPC inicial es el vigente al momento en que Seguros del Estado S.A. certificó el pago por parte de la demandante y el IPC final es aquel vigente al momento de proferirse la presente providencia, así: 115,11 (𝑓𝑒𝑏𝑟𝑒𝑟𝑜 𝑑𝑒 2022) 19.2.- 80.000.000∗ = $119.115.250 77,31 (𝑚𝑎𝑟𝑧𝑜 𝑑𝑒 2012) 20.- El valor actualizado de la condena asciende a ciento diecinueve millones ciento quince mil doscientos cincuenta pesos ($119.115.250). 21.- La Sala negará el reconocimiento de intereses moratorios solicitados porque Emsirva no incurrió en mora. En este caso, el pago realizado por la demandante se dio como consecuencia de lo ordenado en un acto administrativo que gozaba de presunción de legalidad y la obligación de reembolsar el valor pagado se está declarando en esta sentencia como consecuencia de la anulación de los actos

demandados. I.- El incumplimiento del contrato por parte de EMSIRVA y la condena en perjuicios en la modalidad de daño emergente 22.- En el expediente obra copia del contrato No. 00005112 suscrito por Emsirva y la demandante, el cual tenía por objeto la realización de un trabajo de campo de recolección de información y sistemas de información geográfica de verificación y validación de las variables de facturación tales como el uso, estrato, unidades habitacionales y no habitacionales, identificación de grandes productores, aforos e identificación de clandestinos, dirigido al aumento de la facturación y recaudo de la entidad. 23.- De acuerdo con lo estipulado en la cláusula primera, la Contratista se comprometió a cumplir los objetivos específicos que se discriminan a continuación: 23.1.- Aumentar la facturación y el recaudo de Emsirva. 11 Anexos dictamen pericial, folios 1 – 3. 12 Cuaderno No. 1, folios 280 – 282. 11

Radicado: 76001-23-31-000-2009-00208-01 (52379) Demandante: Servinformación S.A. 23.2.- Actualizar la correcta georreferenciación de los usuarios a los qu