CE-160-1944-05-09

CONTRATO O CONVENCION – Definición / ACTOS ORIGINADOS EN CONTRATOS – Licitación pública / ACTOS DE LOS CONCEJOS – Licitación pública CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: DIOGENES SEPULVEDA MEJIA Bogotá, mayo nueve (09) de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Radicación número:

Actor: HERNANDO CHAVEZ G

Demandado: Referencia: Ante el Tribunal Administrativo de Pasto presentó demanda el doctor Hernando Chávez G. para obtener que se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª Que es ilegal, por contraria a las disposiciones vigentes (que luego citaré), la proposición número 48, emanada del Concejo Municipal de Pasto y aprobada en la sesión del 15 de julio de 1943, en virtud de la cual se declaró desierta la adjudicación del contrato para la pavimentación de veinte mil metros cuadrados en la ciudad de Pasto, hecha a mi favor, según consta en 'Resolución número 66, de 5 de julio de 1943, emanada del mismo Concejo Municipal de esta capital. 2ª Que, como consecuencia de ese acto u operación administrativa, ejecutado por el Concejo Municipal de Pasto, y violatorio de mi derecho, el Municipio de Pasto está obligado a pagarme, como indemnización por los perjuicios sufridos en mi calidad legal de adjudicatario del contrato, la suma de diez mil pesos moneda legal colombiana, tres días después de la ejecutoria de la sentencia que así lo decrete. "3ª Que es nula y de ningún valor legal la Resolución número 80, emanada del

Concejo Municipal de Pasto, aprobada el 31 de julio de 1943, y por medio de la cual se adjudica al señor Ignacio León Velasco el contrato de pavimentación de veinte mil metros cuadrados, los que deberá construir en la ciudad de Pasto, de acuerdo con las especificaciones que contiene el pliego de cargos para la licitación". Los hechos en que se basa la demanda son, sucintamente, éstos: Al demandante se le había adjudicado un contrato para la pavimentación de veinte mil metros cuadrados en la ciudad de Pasto, según Resolución número 66, de julio de 1943. Antes de elevarse a escritura pública el referido contrato, el contratista solicitó una prórroga para tal efecto y el Concejo resolvió declarar desierta la adjudicación por haberse vencido el término para el otorgamiento de la respectiva escritura. Posteriormente, por Resolución número 80, de 31 de julio de 1943, resolvió el Concejo adjudicar el contrato para la pavimentación de los veinte mil metros al señor Ignacio León Velasco. En virtud de lo anterior, el demandante considera que el Municipio le ha causado perjuicios y reclama la respectiva indemnización que ha fijado en la cantidad de diez mil pesos. El Tribunal Administrativo de Pasto, en providencia de 20 de agosto de 1943, se declaró inhibido para conocer de la demanda y decidió no admitirla, por considerar que los actos acusados tienen origen en un contrato y que, por tanto, los Tribunales de lo Contencioso Administrativo carecen de competencia para estudiar tales actos, de conformidad con lo que dispone el artículo 73 del Código

Administrativo. De esta providencia ha apelado el apoderado del doctor Chávez G. para ante esta corporación, y como ha llegado el momento de decidir el recurso, se procede a ello mediante algunas consideraciones. El demandante sostiene que el Tribunal anda equivocado en su apreciación referente a que los actos acusados emanen de un contrato, porque justamente lo que ocurre es que no hay contrato, puesto que no alcanzó a otorgarse la escritura pública, y que se trata de simples actos administrativos de la corporación municipal, razón por la cual sí es competente el Tribunal Administrativo para conocer de su demanda. Para el Tribunal la Resolución número 48, que declara desierta la adjudicación de un contrato hace parte integrante del mismo, por ser una solemnidad legalmente necesaria, ya que sin ella ningún contrato que la requiera se perfecciona ni existe siquiera. Como se ve, la cuestión se reduce a saber si los actos previos al otorgamiento de la escritura en que debe constar el contrato hacen parte o nó de él; esto es, si se pueden considerar separadamente y, por tanto, caen bajo la jurisdicción contencioso administrativa.

Se considera: Contrato o convención, de acuerdo con nuestro Código Civil, es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. El contrato es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ella no produce efectos.

Los contratos que celebran las entidades de derecho público están rodeados de esas formalidades especiales. El lleno riguroso de esas formalidades por parte de esas entidades es lo que constituye la manifestación de voluntad. A este respecto ha dicho el Consejo de Estado:

"En general, los contratos que las entidades públicas celebran con los particulares están sometidos para su validez al Heno de determinados requisitos de fondo y de forma cuya omisión hace, o bien inexistente o bien nulo el contrato. Entre los primeros se cuentan aquellos que a semejanza de los contratos civiles dicen relación a la capacidad, consentimiento, objeto y causa; y los segundos se refieren a aquellas formalidades o solemnidades especiales a cada contrato administrativo. "La capacidad en los actos celebrados por entidades de derecho público está representada en la competencia o poder legal del funcionario que represente a la Administración; el consentimiento, a su vez, se manifiesta con el lleno minucioso de todas aquellas normas previamente fijadas por la ley o el reglamento como esenciales en la celebración de los contratos administrativos. Y hasta tal punto es de rigor que se observen esas condiciones legales o reglamentarias, que sin ellas o no existe el acto o contrato o puede declararse nulo y sin efecto respecto a la entidad en cuyo nombre se ha pretendido celebrar. Es decir, se considera que no ha habido consentimiento por parte de esa entidad. De ahí que es principio generalmente admitido el de que los funcionarios públicos no pueden obrar sino de acuerdo con norma preexistente, so pena de incurrir en un exceso o desviación de poder que los hace responsables personalmente, bien ante los particulares lesionados, según las circunstancias de cada caso concreto". Auto de 19 de septiembre de 1941. Si el Municipio de Pasto había adjudicado el contrato de pavimentación al doctor Hernando Chávez, según aparece de la Resolución número 66, esa manifestación de voluntad consignada en dicho acto creó para el Municipio una relación de

derecho con respecto al doctor Chávez, relación que lleva anexas obligaciones por parte de las personas entre quienes se acordó la convención. Porque es evidente que desde el momento en que hubo un pliego de cargos para una licitación pública, en el cual constaron las condiciones del contrato, y hubo aceptación de éstas por parte de un contratista, la Resolución que declaró la adjudicación del contrato estableció una relación jurídica que, en el fondo, es la misma convención. Dentro de sus condiciones se hallaba precisamente la de elevarse a escritura pública dentro de cierto lapso, y para garantía del cumplimiento por parte del contratista habíase constituido ya un depósito, el cual se ordenó devolver al declararse desierta esa adjudicación. La escritura pública que debía otorgarse no era por sí sola el contrato, porque para llegar a ella era preciso llenar los requisitos o formalidades que la ley exige para la celebración de contratos por parte de los Municipios, esto es, la licitación pública, porque es esta formalidad el medio de ajustar el convenio, y una vez llevada a cabo surgen relaciones jurídicas que en el caso de construcción de obras son de orden estrictamente privado. Tan cierto es esto, que en el orden nacional se señalan determinados requisitos para la celebración de los contratos, y en forma expresa se habla de aquellos "celebrados mediante licitación pública" para exceptuarlos de algunas formalidades, los cuales se consideran firmes mediante la aprobación del respectivo Ministro. De suerte que la licitación pública es un medio de celebrar contratos. El otorgamiento de la correspondiente escritura es una formalidad del contrato. Pero, por otra parte, las relaciones jurídicas emanadas de los actos acusados son

de orden privado esencialmente, y por este aspecto tampoco caen bajo el imperio de la jurisdicción administrativa. A este respecto basta con reproducir los autorizados conceptos del profesor José (mió ven da, que definen claramente la cuestión: "La jurisdicción que actúa en las relaciones públicas, esto es, que media entre el particular y la Administración como poder, cualesquiera que sean los órganos a los cuales se confíe, puede llamarse con nombre complexivo jurisdicción 'administrativa', mientras que la jurisdicción civil en sentido estricto significa la jurisdicción que actúa en las relaciones entre particulares (comprendidas las relaciones en las cuales interviene la Administración, pero obrando como particular). En un sentido más estricto, jurisdicción administrativa es la que actúa en las relaciones que interesan a la Administración cuando es confiada a órganos especiales". Quiere decir lo anterior que el Municipio de Pasto, al expedir los actos acusados, ha obrado como persona de derecho privado, y por eso mismo las relaciones jurídicas derivadas de esos actos no se refieren a su actividad como Administración poder, para que caiga bajo el control de las autoridades contencioso administrativas. Si por virtud de los indicados actos se causó algún perjuicio al demandante, la acción de indemnización correspondiente no puede prosperar sino ante la justicia ordinaria, que es la encargada de dirigir esta clase de negocios. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado confirma la providencia apelada. Notifíquese y devuélvase. ANIBAL BADEL, DIOGENES SEPULVEDA MEJIA, GABRIEL CARREÑO MALLARINO, GONZALO GAITAN, GUILLERMO PEÑARANDA ARENAS, CARLOS RIVADENEIRA G., TULIO ENRIQUE TASCON. , LUIS E. GARCIA V.

SECRETARIO